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防御性公开从"专利公开"迈向"非专利公开"的大跨越

2010年08月10日

　　专利的防御性公开包括专利申请公开、非专利发表公开两种。专利申请公开是不以专利授权和应用为目的，而是以抵制竞争性专利出现为目的的专利申请活动。这类专利往往包含大量技术方案，不满足单一性、充分公开、清楚、明确、可实施性、新颖性、创造性、实用性等要求，主要用途是：成为大量技术方案申请专利的障碍。检索某些跨国公司的专利申请，我们会发现，其每年都要放弃数以百计的专利申请。这些专利的共同特点是：既天马行空，又求全责备；自身不能授权，但可阻止他人大量技术方案获得专利授权。

　　非专利发表公开主要是科技文献通过专利申请之外的其他任意途径被正式发表，成为他人专利申请获得授权的障碍。随着非专利发表日益具备“预先破除专利障碍”的防御性功能，防御性公开正成为一个有利可图的新兴产业，有可能培育几个科技文献规模和更新速度均凌驾于各国专利局数据库之上的防御性公开数据库。

　　一、非专利科技文献的增加

　　随着出版技术的发展，全球非专利科技文献发表量持续增加，年度发表量远远超过专利发表量。例如，2006年，中国国内发明专利申请量约12.2万件；同年，仅SCI、EI、ISTP三大国际科技索引系统记载的中国国际科技论文发表量就高达17.2万篇。
　
　　随着宽带技术、无线上网技术、网络加密、数字签名技术的发展，一些大型在线数据库，如期刊OA出版系统等数字化发表平台，已日益具备《专利法》上的“防御性公开”功能。这些技术的发展，削弱了人们大规模申请专利的积极性。

　　商业机构运营的非专利防御性公开数据库（BDPD），正摆脱旧的非防御性电子文献数据库，并取得了长足发展，可能超过各国专利数据库，成为全球最大的科技文献数据库。

　　在科技迅猛发展的大背景下，BDPD的崛起可能是导致发达国家专利申请量缓慢增加的原因之一。例如， 2000年以来，美国科技大腾飞，发明创造急剧增加，但是美国的专利申请量却增长缓慢。如图1、2、3显示：美国的国内发明专利申请量、设计专利申请量、植物专利申请量，从2000年至今，年度增长都极为缓慢。

　　相比之下，在2008年，美国科研人员正式发表的科技论文已超过34万篇，各种科技虚拟社区、博客、期刊OA系统等发表的科技讨论、文献、报告等，则高达数百万篇，其中不乏可专利技术。从目前的速度看，美国正式发表的科技文献每6-7年增加一倍，其中新兴科学和尖端技术领域，美国正式发表的科技文献每2-3年增加一倍；美国非正式出版物、网站和OA系统等发表的科技文献每2-3年增加一倍。相比之下，即使按照2006-2007年的增长速度，美国国内发明专利申请量达到2006年的2倍，也需要11.34年。

　　美国一些从事非专利防御性公开的商业机构纷纷表示，在不久的将来，防御性公开发表将覆盖主流的电子、数字发表平台，形成发表量远远超过专利；而发表费用远远低于专利的新格局。

　　二、防御性公开的对象、特点、客户与各国专利局的使用情况

　　防御性公开的内容不限于可专利的技术方案，还可以包括不可专利的技术资料、广告、宣传画册、产品说明、产品手册、通讯记录、会议记录、词典、数据库、在先销售证明、录音作品、录像文件等；

　　与申请专利相比，防御性公开更加廉价，甚至完全免费；

　　防御性公开的篇幅不受限制，没有格式限制，可以是音视频文件、图像文件、实物照片、文本文件，可以是任何语言版本的文件；

　　防御性公开的速度更快，可随时随地操作，瞬间完成，不需填写专利表格，不需撰写特定格式、语言的专利申请文件，也不需要到特定机构履行提交程序；

　　防御性公开的内容可以自由组合，相互引用，形成交叉性证据链，用于解决大量法律、合同问题；相反，专利受格式、专利性要求限制，很难形成证据链；

　　防御性公开的规避性检索手段更多，更灵活；相反，专利规避检索的手段很少，自由度不高。

　　目前，采购防御性公开服务的著名公司很多，如雅培制药、巴斯夫、可口可乐公司、柯达、法国电信、通用电气公司、日立、IBM公司、英飞凌公司、联想、利盟、洛克希德马丁公司、奥的斯电梯、宝丽来公司、普惠公司、罗氏诊断公司、西门子公司、索尼电子公司等。

　　专利竞赛，是商业领域非常昂贵的一种军备竞赛。很多形成品牌、渠道竞争优势的大企业，仅需部署一些核心专利，就可以保护自身安全；其他大部分技术，可以仅仅进行付费的防御性公开。收取费用的防御性公开机构主要从事提供如下服务：

　　发表举证服务：对客户提交的文献进行数字签名和全球发表；

　　数据搜索下载服务：制作强大的搜索引擎，帮助各国专利局检索使用文摘和全文；

　　世界专利预审团服务：帮助客户做专利监视、对比文件检索、专利预审，向各国专利局发送检索、分析报告，抵制专利授权。

　　目前，美国、日本、欧洲、加拿大、澳大利亚、阿根廷等数十个主要国家和地区的专利局已开始使用商业化的防御性公开数据库。

　　三、防御性公开改变企业专利管理部门的战略分工，在五大领域消除或化减过度“专利竞赛”

　　防御性公开可在五大领域消除或化减过度“专利竞赛”。过度“专利竞赛”主要分布在应用工业设计、高新技术、传统技术、在售产品、科研成果，这五大领域的专利抢注活动中，造成了大量费用高昂的“专利丛林”、“专利墙”。

　　这五种专利竞赛的产生类型如下：其中，图5显示，企业对大部分应用工业设计不申请专利，导致大量工业设计被抢注专利，在研发、市场推广、专利保护各个阶段，陆续产生了大量障碍专利。作为防范措施，企业不得不加入专利竞赛，在预研阶段，极度扩大专利部署规模，把各种可能的工业应用设计“构思”出来，申请专利。

　　图6显示：企业在预研阶段能“构思”到并抢先申请专利的技术，被竞争对手在预研、市场化、专利保护的各个阶段抢注了等同、替换、改进、互补、集成性专利；为了防范这个问题，企业不得不参加专利竞赛，在预研阶段，极度扩大专利部署规模，把各种可能的高新技术方案“构思”出来，申请专利。

　　图7显示：传统知识和技术，很容易被抢注专利。为了避免这个问题，企业需要极度扩大专利部署规模，把各种有商业价值的传统知识和技术“重述”出来，申请专利。　

　　图8显示：企业在售的畅销产品，由于文献公开不充分，很容易通过各种渠道，被竞争对手获知等同、替换、改进、互补、集成性技术方案，或原材料、模具、生产工艺、检测方法、质检方法、配件、用途用法技术方案，并成功注册专利。为了避免这个问题，企业需要极度扩大专利部署规模，把大量相关技术“亡羊补牢”，写成专利。

　　图9显示：作为科研创新，新技术M、A+B、C被发现和公开后，企业忽略后续专利的跟进和部署，导致核心技术路线以及相关技术（绿色方框中的技术方案）被抢注专利，形成跟进专利对原始科研成果，或者A+B+C核心专利的包围态势。为了避免这个问题，企业需要极度扩大专利部署规模，围绕核心科研突破，“构思”大量相关技术发明，并抢先申请专利。

　　企业如果不能在上述五大领域，积极投身“专利竞赛”，迟早会面临较大的专利风险。作为防范专利壁垒与减少专利竞赛费用的应对措施，企业可积极开展防御性公开，在应用工业设计、高新技术、传统技术、在售产品、科研成果这五大领域消除或化减过度“专利竞赛”。

　　这样，企业专利管理部门将存在图10描述的战略分工：

　　随着越来越多的企业设立专利防御性公开工作部门，在应用工业设计、高新技术、传统技术、在售产品、科研成果五大领域的过度“专利竞赛”将日益转化为非专利文献的防御性公开，企业的专利申请需求将得到缓解，专利申请、答辩、养护方面的工作成本将大大降低。（资料来源：信息资料来自汤姆森路透公司数据库）