金海军：从私权视角论我国《商标法》的结构与重构

我国《商标法》四十余年的发展进程，既反映了从商标管理向商标权保护的转向，也是商标法向民法回归的过程。面对我国商标领域存在的诸多问题，《商标法》的修改不仅需要就具体的条文加以改进，更有必要进行结构性改革。新一轮的《商标法》修订应当遵循《民法典》所确立的保护知识产权的原则和精神，突出商标法的私权保护目标。通过梳理我国商标制度的历史演变，可以发现我国《商标法》虽经多次修改，但由于实行以商标管理为优先的宗旨，故其仍然具有明显的公法色彩，整体呈现为程序性公法规范较强而私法规范薄弱的特点。选择法国、德国、日本、英国和美国的商标法文本进行比较研究，详细分析它们的条文安排与结构特征，可从中归纳出不同的模式，根据“私法为体、公法为用”的原则，参酌国外立法模式，探讨我国《商标法》进行结构调整的可能方案。

商标法 商标管理 商标权 私权 公法 法律结构

一、引 言

2023年初，国家知识产权局公布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），这意味着我国《商标法》将迎来第五次修改。此次修订，是为了“进一步完善商标制度，解决商标领域存在的突出问题，促进社会主义市场经济高质量发展”。《征求意见稿》的说明提到我国商标领域目前存在以下主要问题：商标“注而不用”现象比较常见，“囤积商标”“闲置商标”阻碍了有正常经营需求的市场主体获取商标注册；商标恶意抢注依然存在；商标权保护仍然困难，程序空转、循环注册等问题导致当事人维权成本高；不当行使和滥用权利现象时有发生；等等。回顾以往四十余年的历史，可以看到，我国《商标法》自1982年制定以来，曾经四度修改，部分条文规则有所改进，保护水平不断提高，取得成就有目共睹。然而，《征求意见稿》的说明中提到的这些问题，有一些何尝不是屡被提及的老问题。例如，我国商标注册数量急剧增加带来的问题、商标恶意注册问题、驰名商标制度的异化问题等，这些问题在十年、二十年前就曾经引发争议，也都是商标领域的难题，至今仍然存在，甚至愈发严重。从另一个角度看，相比于其他国家，为什么这些问题在我国会显得更加突出？一部法律在历经数十年之后，往往形成某种稳定的结构，不宜轻易变动。然而，假如它在实施这么长时间后依然存在如此重大问题，久拖未决，甚至愈演愈烈，那恐怕意味着这项法律的改革不应当只是停留在表面，而是应当从根本上思考并且按照立法目标、价值和定位，重新加以构造。“商标立法是民事立法。这是商标法制的基础和出发点……每一次《商标法》的修订，都是商标法对民法的回归。”对《商标法》的修订，不仅要根据当前面临的问题，改进具体的规则和条文，而且有必要从整体上思考商标法的民事立法导向，突出商标权的私权保护目标。

　　在商标法向民法的回归过程中，2020年颁布的《民法典》即是我国民法史上的一个里程碑。此前，1986年《民法通则》已经将包括商标权在内的知识产权纳入“民事权利”章节，2017年《民法总则》亦在“民事权利”专章中将知识产权规定为与物权、债权等并列的民事权利。但是，从《民法典》的高度宣示商标权的民事权利属性，具有更为重要的意义。《征求意见稿》的说明指出：“2021年施行的《民法典》确立了保护知识产权的重大法律原则。商标是知识产权的保护客体之一，民事主体可以依法享有专有的权利。《商标法》作为保护商标权的专门法律，有必要在遵循《民法典》确立的原则和精神的基础上进一步修改完善。”遵循《民法典》确立的原则和精神，就是以尊重和保护私权为核心目标。

　　民事权利即私权，民法就是私法。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）要求世界贸易组织（以下简称WTO）各成员“承认知识产权为私权”。我国在2001年正式加入WTO，并且在此之前已经对照《TRIPS协定》对《商标法》进行修改。因此，商标权的私权本质应当已经得到确立。商标法的核心是商标权，商标法是民法的一部分，那么，商标法的本质就是私法。“民法就是私法，私法就是民法。民法的最大的特征就是私法。私法这个‘私’，显然不是私有制的‘私’，而是私权的‘私’，所以民法里面应该把尊重私权和保卫私权作为民法的核心目标。”商标法以保护商标权作为私权为核心目标，那么，相应的立法与法律结构，也应当遵循私法的定位与目标。“树立法律体系化的理念，理顺立法宗旨与立法活动、立法目的与法律规范之间的关系，应是立法的首要任务。”

　　然而，基于我国历史与社会现实以及立法技术等方面的原因，我国《商标法》的规范与结构相比于尊重与保护私权这个核心目标，恐怕还存在较大差距。“很多强调知识产权特别的观点，抽象肯定为私权，具体又否定，有意无意把知识产权法律游离于民法之外，这也是导致知识产权理论研究、立法和司法实践相对混乱的原因之一。”十多年前修法之际学者们的警示言犹在耳，如今再度启动修法，依然需要注意到“公权与私权的关系是《商标法》中的基础法律关系，如何恰当处理两者之间的关系，关乎相关制度设计、制度定位和具体适用”。

　　本文从尊重与保护商标权作为私权这一核心目标出发，系统梳理我国《商标法》及其结构的历史演变，参酌域外立法例，分析商标法的结构与特征，进而探讨对我国《商标法》整体重新加以构造的可能。

二、我国商标法的历史演变与结构特征

（一）我国的商标法简史

追溯我国的商标立法，一般以1904年清政府颁行的《商标注册试办章程》为始。19世纪后期，清政府与西方列强相遇，给中国带来所谓的“三千年未有之大变局”，究其实质是传统农业文明与现代化工业文明的竞争。因此，无论清政府的失败还是随之而来的制度变革，以及最终转向全面引入西方法律制度，其实都是一种历史的必然，也是制度竞争的明智选择。正是在此背景下，商标注册制度开始被引入中国，最初采用海关挂号的方式，旨在保护洋商的利益。1901年清政府与英国、美国、葡萄牙、日本等国订立的通商条约中规定了商标保护条款，随后于1904年颁布《商标注册试办章程》。这部法律总共28个条文，尽管发挥的作用有限，但它开启了中国的商标注册与保护制度。1911年清政府被推翻，次年成立的民国政府延续了这种商标制度。1923年，北洋政府制定《商标法》，这是我国历史上第一部正式冠以“商标法”之名的法律。1930年，国民政府重新制定《商标法》，共计40条，后于1935年、1940年两度修改。清末至民国时期的商标法律（见表1），最初显然系受到国外压力而立法施行，但是以此而后，商标法已然成为我国法律体系的一个重要组成部分。观诸其条文结构，无论《商标注册试办章程》还是两部《商标法》，均未设章节；从条文内容来看，主要涉及商标注册、无效（当时称为“评定”）等程序性规范，当然也包含相当数量的条文，系涉及商标专用权及其救济（赔偿）、权利转移、权利消灭等实体性私法规范。

（二）我国《商标法》的结构分析

相比于著作权法、专利法等其他知识产权法律，“商标法制的完善主要不是为了应对技术和市场的发展‘求新求变’，而是逐渐澄清对商标功能的误解之后‘还原归真’”。我国《商标法》从商标管理到商标权保护的转向已经完成，但真正从观念到制度，充分实现立法目标，尚有距离。例如，即使经过四次修改，《商标法》第1条在阐明立法宗旨时，开头仍是“为了加强商标管理，保护商标专用权”，依然将商标管理作为第一目标，其次才是保护商标专用权。又如，我国《商标法》的结构突出商标管理特色，且长期以来保持不变。以下着重分析这一结构特征。

　　经表2简单对比可以发现，我国《商标法》的条文结构在过去四十多年当中基本保持不变。1982年《商标法》制定，其全文包含8章计43条。1993年第一次修改，只涉及少量条文修改，条文顺序与结构均无变化。2001年第二次修改，条文数量与内容有较大幅度增加，全文包含8章计64条。2013年第三次修改，在结构上有一定调整，第5章更名为“注册商标的无效宣告”，条文数量亦增至73条。2019年第四次修改，改动有限，各章结构及条文总量保持不变。2023年《征求意见稿》共包含10章计101条，部分章节对现行《商标法》作出大幅度调整。其中，对现行《商标法》第1章“总则”进行拆分，新设一章“商标注册的条件”；另新增一章“促进商标使用、服务与商标品牌建设”；有两章改动名称，其中一章由“注册商标的无效宣告”更名为“注册商标的无效宣告和撤销”，另一章由“注册商标的续展、变更、转让和使用许可”更名为“注册商标的续展、变更、转让和注销”，补充了商标权消灭的两种情形。

我国《商标法》的结构保持稳定，或出于历史惯性，或由于路径依赖，是否改动以及改动的效果，取决于将商标权作为私权加以保护的核心目标。以2001年第二次修改为例，其虽未改变整体结构，但对条文内容进行了结构性调整，因此“是一次质变，是一个历史性的进步，这一进步，最终使我国商标法律制度完成了向现代化的转变”。这主要表现在两个方面：一是商标法与计划经济告别，转化为与市场经济相匹配的法律；二是显示了商标权作为私权和商标法作为财产法的本质。具体表现为：全面扩展构成商标的要素；将商标权人的范围扩大到所有民事主体；确立对行政终局裁决的司法审查制度。此次修法，虽是为了应对当时我国加入WTO所需，但是，《商标法》就此所作的初步的结构调整，已经产生了巨大的作用，足见结构性改革的意义。

　　反之，《征求意见稿》虽然也涉及结构性调整，无论章节安排还是条文数量，变化幅度之大超过以往历次修法，但它未必是一次结构性改革。事实上《征求意见稿》仍然未改变我国《商标法》私法与公法规范混杂，公法规范主导而私法规范单薄的基本格局，反而设置“促进商标使用、服务与商标品牌建设”之类的章节，更是游离于商标法核心目标之外。《商标法》修改要实现从商标管理转向商标权保护的目标，就必须根据《民法典》将商标权作为民事权利即私权的要求，对商标法进行结构性改革。

三、其他主要国家商标法的结构特征

我国知识产权立法大量借鉴国外的立法例，这是历史事实，也符合我国改革开放的国策与市场经济发展以及全球化的要求。知识产权制度并非我国固有制度，“无论我们依据的思想、理论，抑或我们采用的概念、方法，甚或我们研究的对象、问题等，都是知识引进的产物，都离不开翻译和移植”。十余年前，刘春田老师主编“世界知识产权法典译丛”，大规模翻译主要国家的知识产权立法，在商标法方面是委托董葆霖先生主事，由其组织力量翻译了《十二国商标法》。本文从中选择主要国家的商标法加以对比，以考察和总结其条文结构及私权保护特点（见表3）。这些国家包括最早实行商标注册立法的法国，大陆法系典型的德国和日本，最早采用判例保护商标的英国，以及普通法系典型的美国。需要说明的是，这些翻译文本距今已过十年多，各国法律条文已屡次修订，因此，本文在论及法律结构以及条文内容时，均基于其官方网站的最新文本。

（一）商标法明确规定商标权为财产权

这些国家的商标法，普遍规定了商标权的财产权属性。法国《知识产权法典》在商标部分规定，商标所有权通过注册取得（La propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement），商标注册就该商标和指定的商品及服务赋予其注册人以所有权（droit de propriété）。德国《商标法》规定：“商标保护产生于：（1）一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册；（2）通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业圈内获得作为商标的第二含义；或者（3）已成为《保护工业产权巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标。”同时，德国《商标法》专设一章，其标题即为“作为财产标的的商标”（Marken als Gegenstand des Vermogens）。英国《商标法》亦专设一章“作为财产对象的注册商标”（registered trade mark as object of property）。德国与英国的商标法在关于商标作为财产对象的章节名称上几乎完全相同，可见，不同法系典型国家在关于将商标权作为财产权明确写入法律的这个问题上，存在高度共识。

（二）商标法以私法规范优先

以上五国商标法虽然立法体例各有不同，但总体上均采用广义的商业标记法，亦即将包括商标在内的商业标记纳入同一部法律。法国《知识产权法典》是法典化体例的典型，它将全部知识产权分为两部分，即采用经典的“文学艺术产权”与“工业产权”二分模式。其第七卷的标题为：“商品商标、服务商标与其他显著性标志”，其中的商标与地理标记各为一编，分别包含90个和27个条文。在商标编当中，既有商品商标、服务商标，也包括证明商标、集体商标以及欧盟商标（之前称为共同体商标）。鉴于欧盟商标法一体化的要求，德国《商标法》的调整对象也存在类似情形。同时，法国、德国、英国均将集体商标、证明商标单独设为一章，也都规定了驰名商标。日本《商标法》另规定有防御商标。在美国《商标法》中，除商标之外，还包含商号、商业外观与网络域名等商业标记。

2.商标权的主体

以上五国法律对商标权人的资格均无限制，关于商标权主体的规则，主要涉及商标权共有人、商标独占许可中享有专用权的主体等。例如，德国《商标法》规定的商标权所有人（Inhaberschaft）包括自然人、法人和合伙组织。日本《商标法》规定在商标权人设定独占许可的情况下，形成专有使用权。英国《商标法》规定了注册商标的共有人（co-ownership of registered trade mark）。

3.商标权的内容

关于商标权的内容，存在着禁止权与专用权之争。事实上，包括商标权在内的知识产权，它们的一个共同特点是，其效力在本质上都是消极的（negative）。它们都是禁止他人从事某些行为的权利，亦即，禁止盗版者、假冒者、模仿者，甚至是独立完成相同成果的第三方，未经权利人许可而使用。知识产权也赋予权利人某些积极权能（positive entitlement），例如，对于符合规定条件的专利或者注册商标授予权利，但是，这些积极权能在本质上是补充性的。在这五国商标法中，普遍采用“商标权”表述。有些国家的法律条文特别强调商标权属于某种财产权。例如，英国《商标法》规定：“注册商标是一种动产，在苏格兰，为一种无体的动产。”五国法律均为商标权规定了丰富的内容，主要包括禁止权、转让权或其他处分权、许可使用权等。

4.商标权的取得、变更与消灭

　　这些条款涉及诸如商标注册、商标转让、商标无效等法律事实。在商标权的取得方面，采取单一的商标注册取得制的国家，例如法国、日本、英国，其商标法均明确规定了注册商标的权利范围及其财产权性质。采用商标使用取得制的国家，例如美国，其商标法也并非不采用注册制，只是规定，商标注册时必须以实际使用或者有善意使用的意图作为条件。德国采用商标的混合取得制，在绝大多数情况下通过注册才能取得，但是当商标在贸易活动中的使用获得了公众的承认，或者成为了驰名商标，即使不注册也获得专有权。关于商标注册的条件，各国普遍规定的是消极条件，亦即申请注册的商标不得存在法律所列举的情形。由于受到欧盟商标一体化的影响，法国、德国及英国普遍规定了禁止注册商标的绝对理由和相对理由。同时，德国和美国的商标法强调了通过使用而取得第二含义的显著性。

　　商标权的变更，一方面是指由于当事人之间的合意而形成的商标权转让。有些国家的商标法规定，营业与商标必须一并转让，否则不允许纯粹的商标转让。另一方面主要是指商标权利范围的变更，包括商标标志的改变，注册商标所使用商品或者服务范围的改变。对此，五国商标法普遍规定，必须办理相应的变更手续。

　　在商标权的消灭方面，五国既有普遍设立的注册商标无效制度和撤销制度，也有规定由于抛弃而消灭（例如美国法），或者由于未依法办理续展而到期的注册商标当然消灭的规则。

1.法德模式

（四）商标法对国际条约相关规定的处理

四、重构我国《商标法》的设想与方案

从结构上看，一部法律不能单纯被看作条文的集合，更重要的是，各个法条的顺序与章节安排，不能随意编排，而应该是一个经过全面考虑的系统，这样才能发挥法规范的作用。“法秩序并非法条的总合，毋宁是由许多规整所构成。在规整特定事项，例如，买卖法、租赁法以及侵权行为法时，立法者不只是把不同的法条单纯并列串联起来，反之，他形成许多构成要件，基于特定指导观点赋予其法效果。透过这些指导观点，才能理解各法条的意义及其相互作用。”据此理论，并对照前述国外商标法，可以发现我国《商标法》的结构安排存在着较为明显的不足。总体上，我国《商标法》仍未摆脱以商标管理为主线，按照公法结构来设置章节的模式，并且由于将程序规范与实体规范混合编排，也导致实体性私法规范相对偏弱。

　　这样的结构特点，一方面是受到我国商标制度历史的影响。中华人民共和国成立后的头三十年，我国商标法律转向以商标管理为中心的制度，而在1982年制定《商标法》之时，虽然已经转向以商标权保护为中心，但是仍然不免带有较为浓重的商标管理色彩。此后的历次修法，虽对若干规则有所调整，但在立法导向和法制实践中还是没有脱离商标管理的窠臼。另一方面，我国商标法律制度在很大程度上借鉴移植了国外的商标制度，在此过程中，也存在着如何选择与取舍的问题。对比清末、民国时期以及现行商标法的各个版本，我国商标法比较类似于日本模式。日本《商标法》在结构与条文编排上独具特色，但其弊端也是显而易见的。事实上，日本学界对该法也有不同意见。日本学者小野昌延在其经典教材中就对商标法进行了重新安排。他将商标法分为三个部分：第一编“导论”；第二编“实体商标法”，包含商标权的成立、商标权的主体、商标权的效力、商标权的处分（商标权的转让）、商标权的存续期间与消灭等；第三编“程序商标法”，包含商标注册的申请、审查、复审、诉讼等。这样的结构安排实际上就是基于“私法与公法”的二分法，从而在学理上重构了日本《商标法》。

　　本文提出重构我国《商标法》，简单地说，就是“私法为本，公法为用”。事实上，在商标法第三次修改的过程中，学界就已经提出过对《商标法》进行结构调整的方案。“在商标法中，实体规范与程序规范，二者之间不是并列关系，而是目的与手段，是主与辅的关系，既不可偏废，也不能颠倒”，可以考虑的做法是将程序规范抽取出来，“通过国务院专门制定一个更为详细、完备，方便实用，又有利于适应变化，方便修改的、属于操作规章的商标注册条例”。这里提到的方案是，由国务院专门制定“商标注册条例”来取代《商标法》中的程序规范。另一方案是，调整立法宗旨、重构商标确权程序、删除不必要的行政监管条款。本文赞同在对我国《商标法》进行结构性改革时，对这两类规范作出区分，但认为还是应当将程序性公法规范置于《商标法》当中，而不是降格为行政法规或规章；同时，《商标法》应当优先规定实体性私法规范，适当简化与理顺程序性公法规范。这样就可以改变当前以商标管理为主线，在公法结构中纳入私法规范的做法，而转向以商标权保护为中心，以商标权法律事实为主线安排条文的私法结构，同时依据效率原则合理安排公法规范。

　　基于上述分析，参酌法国、德国和英国的商标法模式，本文认为，我国《商标法》在结构上可以分为五个部分。

　　第一部分是总则。这部分主要是明确商标权作为财产权的私权属性，划定商标法的调整对象，商标法与民法典以及其他法律，特别是与著作权法、专利法以及反不正当竞争法的关系。

　　第二部分是以商标权为中心的私法规范。这部分以商标为主，分别从商标权的对象、主体、内容、取得的条件以及变更、消灭的法律事实、侵权行为及其法律救济。如果采用广义的商标法，则应当将地理标志、集体商标、证明商标等单独成章，放于这一部分。

　　第三部分是程序性公法规范。这部分按照商标注册申请、审查、异议、核准、无效、撤销、诉讼等相应设置章节。

　　第四部分是有关行政执法与刑事程序类公法规范。这部分可以单独设为罚则。

　　第五部分是商标国际条约相关的规范。这部分涉及商标注册的马德里体系转化为国内法的特别规定。

　　以上五个部分，从结构上可将之相应设为五编，并在各编之下依序设立各章。当然，考虑到我国一般法律的结构模式，也可对结构层级作出灵活处理。比如，将各编删除，直接按章依次设置，或者将编改为章，各章则相应地依次改为节。

　　本文对我国《商标法》的编章结构提出如下方案：

　　第一编：总则

　　第1章：总则

　　第二编：注册商标与其他商业标记

　　第2章：注册商标的条件

　　第3章：商标使用与驰名商标

　　第4章：商标权的内容、续展、转让与许可

　　第5章：侵权行为与法律救济

　　第6章：商标权的变更与注册商标的无效、撤销与注销

　　第7章：集体商标与证明商标

　　第8章：地理标志

　　第三编：注册商标与其他商业标记的相关程序

　　第9章：商标注册的申请与代理

　　第10章：商标注册的审查与核准

　　第11章：注册商标行政裁决与诉讼

　　第12章：其他商业标记的相关程序

　　第四编：商标国际注册马德里协定相关的规定

　　第13章：商标国际注册马德里协定相关的规定

　　第五编：罚则与附则

　　第14章：侵犯商标权的行政责任与刑事责任

　　第15章：附则

　　编章结构确定之后，该法律的具体条文就可以相应增删、补充或作出顺序调整。第一编的总则部分应予简化，相关条文涉及立法宗旨、调整对象、原则。第二编是商标法修改的重点。按照前述结构调整之后，该编将以商标权的私权保护为核心，按照民事法律关系的逻辑，大量充实相应的私法规范。在调整范围上应予扩展，将地理标志、集体商标与证明商标设为新的章节，对此可以根据已有的规范性文件，同时参考我国法律实践与国外立法例加以增补充实。随着法律调整范围扩大于商标之外，可以考虑将法律名称改为“商业标记法”。第三编、第五编的具体条文可以根据《商标法》的已有规定，再加以相应调整归类。第四编亦已有相当的基础，可以参考国外立法例与我国适用马德里协定的实践，形成相应的条款。

结 语

“商标法向民法的回归”已渐成共识，特别是随着《民法典》的实施，包括商标权在内的知识产权都必须按照保护民事权利的要求落实在相关立法当中。为了真正落实这一共识，确立以商标权作为私权的保护目标，我国《商标法》在立法宗旨、规范结构、条文设计等方面，还有诸多有待改进之处。解决我国商标法领域的诸多问题，不能只是停留在个别条款的修补、增删，还应当从整体着眼，对法律的结构进行改革。“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联。发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”《商标法》自20世纪80年代初制定以来，虽然实现了从商标管理到商标财产权保护的转向，但在立法宗旨上仍未脱离以“商标管理”而非以“保护商标权”为优先的表述，从而在法律条文安排上未采用以私法为中心的结构。这样一来，《商标法》不仅由公法规范占据主导，而且在修法过程中，屡有将公法规范扩充其中的提议。2023年《征求意见稿》在立法宗旨上的表述有所改进，将“为了保护商标权人的合法权益”置于“加强商标管理”之前，但是，由于它仍然维持现有的公法规范结构模式不变，并且将“商标品牌建设”之类的行政管理类公法规范大量填补其中，可能进一步削弱商标法以保护私权为核心任务的私法属性。

　　在我国商标法制建设进程中，也不乏从商标管理转向商标权保护的进步例子。2003年，原国家工商行政管理总局根据2001年《商标法》对于驰名商标的立法修改，最终制定《驰名商标认定和保护规定》，废止了1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。此例说明“商标（包括驰名商标）权被当成了一种民事权利，而不再是国家掌控的公共资源，也不再是政府机关用于管理活动的一种工具”。当然，个别事例不足以概观全貌，也无法提供全面改革的方案。本文从我国商标法制的历史演变以及世界主要国家商标法的结构特征这两个维度，加以分析与比较，正是意图从整体上得出比较明晰的结论。为了实现我国商标法治的现代化，更好地服务于改革开放大局和社会主义市场经济的健康发展，我国《商标法》必须摆脱既有的结构与模式，确立以保护商标权为优先的立法宗旨，从整体上加以重构。本文根据“私法为本、公法为用”而提出的《商标法》新结构，也将有利于在法律修改过程中充实实体性私法规范，适当安排程序性公法规范。