刘银良：再论著作权法中的公众使用权：互依性的视角

文化世界具有广泛的互依性，这决定了著作权法下的主体及其行为、客体、主体与客体之间皆存在广泛的互依，各主体的权利设置也应如此。著作权制度有作者、传播者和使用者三方主体，基于对作品的创作、传播、消费和再创作，他们应分别享有著作权、邻接权和使用权，三方主体及其权利构成著作权法的三大基础。各方主体的权利与义务互相支持，才可能构成完整的著作权法基础规范，进而全面调整著作权法的基础法律关系，促进文化发展，实现著作权法的基本目标。

著作权 邻接权 使用权 使用者 互依性

一、问题与视角

著作权法以促进社会文化发展为基本宗旨，兼顾推动产业发展，制度构造复杂，功能多样，与全体社会成员有直接关系，涉及极为广泛的公共利益。著作权制度因而是涉及全体社会成员并关系到社会文化发展的制度。著作权法基本目标的实现需依赖著作权法律规范的合理构造与有效运行，如果著作权制度构造不合理，就难以保证实现期待的立法目标，也会不利于版权产业发展，在数字技术时代尤为如此。法律关系是由法律规范所规定和调整的社会关系，主要体现为各主体的权利与义务关系，包括主体、客体、权利与义务等要素。著作权法涉及广泛的社会领域，法律关系是解析其制度的重要维度。现行著作权法（包括国际著作权条约）虽有相对完整的法律规范体系，但由于其基本源自传统的创作与传播时代，没有充分考虑以互联网等数字技术为支撑的大众创作与传播时代，法律规范已滞后于时代，从而影响著作权法律规范的效力，带来法律适用困境，已引发数字著作权领域的消费者运动。本文认为，数字技术时代的著作权法需认清著作权制度的现实，引入新视角与新理论，适当延伸或突破传统著作权法框架，重构著作权法体系。

从法律关系角度视之，在传统著作权法理论体系下，作者和传播者就其作品或作品的传播分别拥有著作权和邻接权，著作权法相应地有“作者—著作权”和“传播者—邻接权”两大基础。研究者认为此种权利体系及相应的制度要素并没有反映著作权制度的现实，因此提出“使用者权”加以补充。笔者认为，从法律规范的确定性与可诉性角度看，使用者权并非优选，继而在其基础上提出“公众使用权”，主张公众成员即作品的使用者应当被赋予合理的作品使用权，“公众—使用权”应属著作权法的第三基础。当时限于篇幅，有些方面未充分论述。本文进一步认为，对著作权制度现实的解析亦可引入新的认知角度，藉此加强公众使用权以及著作权体系的论证。

互依性（interdependence, interdependency）是重要的哲学概念，有本体论、认识论和方法论涵义，广泛应用于哲学、心理学、社会学、文化研究、文艺批评等领域。它和独立性（independence）是一对概念，后者强调个体的独立性或个体性，而前者强调个体之间互为依存的关系或性质。本文认为，在独立性与互依性之间并无根本冲突，互依性以独立性为前提，而独立性也不当然排斥互依性，两者只是偏重点不同。互依性是指在个体（人或事物）之间互为依存乃至互相转化的关系或性质。互依性可能是世界的本质，因而是观察、认识、解释世界的重要视角。互依性的视角对于认识著作权制度的基本法律关系和社会关系继而构建合理的著作权法具有借鉴意义，因为文化世界是著作权法的主要调整领域，而文化世界具有广泛的互依性。如艺术评论者认为，当今的艺术不再以孤立的作品状态存在，而是表现为从生产到发行再到消费及欣赏多个环节互相渗透和纠缠的链状或网状复合体。不仅艺术作品如此，其他作品也是如此，这是数字时代的特征，体现出著作权法下各行为主体及其行为、客体与权利之间的互依性。因此，互依性是解析著作权法的法律关系和权利体系的有益视角和方法。

二、著作权法下的客体与主体及其互依性

（一）著作权法下的客体及其互依性

作品是著作权制度的基础，没有作品，著作权法就没有存在的价值。著作权法下的作品是指作者的独创性表达，用以承载和传播作者的思想、情感或美感，或者用于传递信息和传播知识。作品的基本功能使作品成为科学、教育、文化、经济等众多领域不可缺少的角色，保存文化多样性，保证社会文化得以传承和发展。因此，“在更广泛的意义上，著作权法是规制获得社会文化的法律，涉及社会、政治、经济、教育和艺术等所有方面”。这意味着，著作权法下的作品不仅具有著作权法涵义，还有广泛的社会或文化涵义。

与促进社会文化发展的目标相对应，著作权法下的作品须是自然人创作，须有独创性并以一定形式表现，并因而具有多样性、价值性和稀缺性，也使著作权制度成为必要。独创性的涵义包括须有最低限度的思想（或情感、美感），并被独立地表达。作品内含的思想决定作品的文化价值，亦是作品成为著作权客体的前提。自从人类能够运用语言或文字表达思想或情感，便有作品的产生，但只有在著作权制度建立后，作者才可能享有法定的著作权。根据作品的创作过程及其关系，可将作品分为原作品和演绎作品，后者是通过演绎原作品产生的作品，因此依赖于原作品。美国法院指出：“事实上，在文学、科学和艺术中，在抽象的意义上，严格新颖的和原创的东西即使有也会很少。文学、科学和艺术的每本书都借鉴并且必须必要地借鉴和使用许多先前已广为人知的和使用过的东西。没有人（如果他至少是个聪明人）在写书时会为自己创造一种新语言。他满意于使用别人知晓的、使用的和理解的语言（进行创作）。没有人不受他人想法的帮助和教导，而仅根据自己的想法写作。每个人的思想或多或少都是其他人的思想和表达的组合，尽管它们可能会被他自己的天才或反思所修改、提升或改进。”这意味着，从文化发展和积累的角度看，借鉴已有文化成果是创作的必要路径，任何作品皆可能是学习或借鉴在先作品而创作。如果作品完全是作者使用自己独创的概念所创作，反而未必能够得到读者的广泛接受和有效传播。

在著作权法框架下，作品如果满足可版权性条件，作者就享有著作权，进而可控制作品的传播。作品创作完成是作品传播与使用的起点。作品的传播包括复制、发行、表演、远程传播等，其后作品就进入人类知识库，成为文化世界的客观存在，可被公众获得与使用。公众可为学习、研究或欣赏等目的使用作品，也可对作品进行评论，亦可在其基础上进行再创作。自然人或法人亦可作为信息提供者，在互联网或者其他媒体上向公众提供作品信息，从而促进作品的传播和使用。作品的创作、传播与使用以及作品的再创作、再传播与再使用，构成著作权法下无尽的循环，既支持着著作权制度的有效运行，也促进了社会文化与产业正当发展。通过作品的不断创作、传播与使用，作品的文化价值、社会价值和版权产业价值皆可得以实现，著作权法的目标可得以保障。

在著作权法视野下，作品之间具有广泛的互依性，这对于著作权法的构造与运行有确切的指导意义。如上所述，作品的创作一般不可能是完全创新，而可能是在借鉴前人作品基础上的再创作。并且，作品的创作对于在先作品的借鉴一般不是针对单一作品，而可能是对多部作品的借鉴。就作品的互依性而言，虽然在表面上看，是在后作品依赖于在先作品而创作，但在思想或表达的延续上，或在更为宏观的文化传承上，在先作品又依赖于在后作品被广泛传播。例如，《论语》或《庄子》皆依赖于后来者对其微言大义的阐述，才为更多读者所理解，从而被更广泛地传播，能够持续两千多年仍有旺盛的生命力。在作品传播或传承意义上，有评论或批评才有作品的接受和交流，进而有作品的传播和传承，否则作品就可能在文化中沉寂乃至消逝，难以助力文化发展，亦难具有市场和产业价值。因此，从作品的创作、传播与使用看，在作品之间存在广泛的互依性。

在交互性的数字和网络创作及传播技术的支撑下，网络用户利用他人作品或传播平台的再创作形式更为多样。从创作者身份看，网络用户创作的内容包括“用户生产内容”“专业用户生产内容”等，它们对“专业生产内容”形成有效的补充与竞争，在自媒体等网络传播渠道得到广泛传播。交互性的创作和传播模式扩展了互联网内容产业，可激励公众创作、传播和消费作品，亦有助于促进作品市场价值的实现。这意味着，在数字技术时代，交互性的创作与传播技术，同时体现和加强了作品以及作者、传播者与使用者之间的互依性。

作品的互依性对于设置作品的可版权性要件以及界定著作权、邻接权和使用权各自的范畴皆有指导意义。在可版权性要件中，独创性包括最低限度的思想和独立表达两方面。前者使作品具有文化或社会价值，后者使作品成为社会文化领域的独立存在，而无论思想或表达皆需要借鉴他人作品。在借鉴他人作品并体现互依性的基础上，新作品才可能产生，继而参与构成人类的文化世界。无论是作品的产生，还是作品的传播与使用，抑或是新作品的再创作、再传播与再使用，皆是具有互依性的过程。互依性存在于作品的创作、传播、使用以及演绎作品的再创作、再传播与再使用过程中。没有互依性就没有作品的产生，也就没有文化的持续创新与传承。

著作权的客体与主体之间也存在互依性。一方面，作者创作作品，作品的创作与存在依赖于作者。但另一方面，作品诞生则作者“死亡”或“隐退”，作品成为作者思想的载体，成为社会文化领域的独立存在，作品如何被消费、学习或传承，仅关系到读者对作品的评价、接受或认知，已与作者无关，但作者的思想可依赖作品进行传播，进而实现其文化或社会价值。基于同样的逻辑，在传播者与作品的传播之间亦有互依性，在作品的使用者与作品的使用之间同样具有互依性。

（二）著作权法下的主体及其互依性

著作权法下的主体有作者、传播者和使用者，他们分别基于创作作品、传播作品和消费或再创作作品等事实而享有相应的权利。著作权法下各主体的关系构成著作权法的基础法律关系，各主体享有的权利与义务构成著作权法的基本权利与义务体系。在各主体及其权利与义务之间存在广泛的互依性。传统著作权法理论对于作者和传播者的角色和功能多有论述，而基本忽略作品使用者的角色与功能。根据其使用作品的目的，笔者主张将作品的使用者即公众成员分为作品的消费者、再创作者和信息提供者三类。

作品的消费者通过学习、研究或欣赏等目的使用作品，进而获得作品内含的思想或信息。使用者通过认识或感受作品的科学、文学或艺术价值，提高认识和素养，从而使社会的整体素质得到提高，文化得到推动，文明得以延续和进步。该过程亦体现出作者与使用者之间的互依性。在“作者—（传播者）—使用者”的作品传播链条中，作者创作了作品，传播者的传播使作品成为社会文化的独立存在，使用者的阐释与演绎使作品在人类文化世界延续和传承。针对传统文化经典的“我注六经”即是如此。“文学作品的完成并不以作者写作结束为标志，而是需要读者参与其中，针对创作出来的文学文本大胆阐释，小心求证，使作品的内涵不断丰富。如果一部文学作品没有读者这一方面的理解和接受过程，就无法完全实现自己的价值，不能称其为完整意义上的艺术作品。”这意味着，在使用者与作者之间存在切实的互依性，使用者不仅可以学习、研究和欣赏作品，还可以诠释、评论乃至演绎作品。读者精神上的认可与支持亦可激励作者的创作。如列夫·托尔斯泰和罗曼·罗兰都曾受到读者鼓励，进而创作出更多优秀作品。罗曼·罗兰因其作品《约翰·克里斯朵夫》受到读者热爱而感慨：“这是我的真正报酬，我不要求别的报酬。”作者在创作各类作品尤其是文学、艺术、视听作品或文学艺术批评作品时，一般需考虑传递何种思想以及如何表达可为读者容易理解或接受，从而达到与读者交流的目的。因此，在作者与使用者之间存在广泛而深入的互依性，它既有利于作品的创作、传播与使用，也有助于实现作品的市场价值或版权产业价值。

使用者通过批评、评论或演绎作品，还可以成为再创作者，开启作品的再创作、再传播与再使用循环，使在先作者的思想得以传播和深化，文化发展生生不息。如历代学者对《易经》《诗经》等文化经典的阐释，既可能使原作品的涵义得以揭示，也可能是注释者在其中糅合了自我见解，“六经注我”与“我注六经”难以真正分开。历经作品的传播、使用以及阐释或演绎等再创作过程，在先的作者与其后的作者可以跨越时空、文化等进行交流，其互依性得以持续体现，以至于当今的读者、评论者或演绎者可以与两千多年前的孔子或庄子“对话”，既使前人的作品得以继续传播以充实社会文化，亦使后来的使用者成为作者而继往开来，使文化保持内在的生命力。因此，再创作是不可缺少的文化传承与发展过程，亦需得到著作权法的认可和支持。

在作者与传播者之间亦有互依性。作者创作了作品，传播者才有可传播的对象，而藉由传播者的传播，作品才可能为更多的使用者获得，作品内含的思想或信息才可能得到广泛交流。在数字技术时代，作者可以是自己作品的传播者，在不受管制的情形下，既可以自己印制作品线下发行，也可以在自媒体上在线发行。基于互联网技术，“私人得以掌握以往由出版商控制的传播技术，并在历史上第一次摆脱出版商的控制，实现独立参与信息的生产，每一个连接到网络的个体都可以同时成为创作者、传播者和使用者”。当然，自媒体（如个人频道）的运行也往往依赖信息网络平台，或者依赖网络搜索引擎的搜索与链接，才可能得到广泛传播，因此数字技术时代的作品传播也基本离不开公共传播者的支持。

在传播者与使用者之间亦有互依性。使用者需依赖传播者获得作品（或表演），而传播者亦需依赖使用者才可能完成作品传播，如果书籍没人购买或阅读，电视节目或电影无人观看，它们也不可能成为畅销书、热播剧或有热映期，传播也不可能完成，不仅作品内含的思想或信息难以传递，版权产业也无从发展。

进一步地，在使用者之间也有互依性。如作品消费者之间可以互相交流与影响，通过好评或差评等方式，针对某作品形成相应的促消费或反消费群体。再创作者一般源于作品的消费者，其再创作的作品亦有自己的消费者。消费者在获得作品的过程中，往往也需要依赖信息提供者提供的作品信息，藉以了解作品并进一步获得作品。因此，在作品的使用者即公众之间也存在广泛的互依性。

由此可知，在数字技术时代，在作品的作者、传播者与使用者之间存在广泛且实质的互依关系。作者与传播者、传播者与使用者、使用者与作者，继而作品的再创作者及其作品的传播者与使用者，都可有实质的互依性。作品的创作、传播与使用行为以及各主体之间的界限变得越来越模糊，各类主体的角色可相互转换。作者既可以成为其作品或他人作品的传播者，也当然是他人作品的使用者，因为现代社会成员皆需获得和使用他人作品；而使用者既可以消费作品，也可以通过再创作成为评论作品或演绎作品的作者。各类主体的可转换性意味着在作品的创作者、传播者与使用者之间并无绝对界限。并且，任何人皆可同时拥有作者、传播者和使用者三种身份。著作权法下各主体之间存在广泛而深刻的互依性。

三、著作权法为公众赋权的路径选择

（一）为公众赋权的必要性

在分析法学框架下，基础规范是法律规范体系及法律秩序的基础和建构前提，而法律规范与法律效力是考察法律制度有效性的重要角度。如果法律规范不能全面且合理地反映现实社会关系，其设立与实施不但难以调整现实的社会关系，还可能激发矛盾，使法律规范的效果与立法目标背道而驰。可将著作权法基本目标指引下各主体的权利与义务理解为著作权法的基础规范，它与现实法律关系的契合是保证其具有法律效力的必要条件，也是决定其现实合理性的要素。如果著作权法律规范不能反映社会现实，它将难以平衡各主体的权利与利益，亦难有合理性基础，因而如何设置各主体的权利与义务是著作权法的基础问题。权利是法律为保护特定主体的特定利益而赋予其基于自由意志为或不为一定行为的可能性，包括主体、客体、主体的行为及其利益等构成要素。

具有互依性的著作权法各方主体，其各自获得权利的法理或法律基础并不相同。作者因创作作品获得著作权，传播者因传播作品享有邻接权，其权利基础可包括洛克的劳动理论、黑格尔的人格理论等自然权利或实用主义理论。公众使用权的法理与法律基础包括国际人权公约、宪法权利或作为消费者的权利等。在传统著作权法理论体系下，作者和传播者分别享有著作权和邻接权，公众的利益一般是通过限制著作权或邻接权得以体现，包括合理使用、法定许可和强制许可等。它们可在一定程度上保证公众的利益，但存在体系不完整、滞后于数字时代、确定性与可实施性不足等问题，从而使公众的权利或利益动辄被剥夺或限制。如哈佛大学教授劳伦斯·莱西格曾在YouTube上传其关于文化与互联网的讲座，其中包括利用视频剪辑说明问题，就被版权人发通知要求网站删除，在其发出反通知后，版权人直接通过电子邮件威胁其在72小时内撤回反通知否则就会被起诉，直到莱西格教授向法院提起诉讼后版权人才迅速与其和解结案。在与强势的版权人对峙时，即使是世界知名的学者都会有如此遭遇，何况一般的消费者或使用者。因此，在现有著作权法框架下，合理使用仅属于使用者的侵权抗辩，并不能保证产生预期的权利制衡效果，用于维护使用者的权益。与此同时，合理使用的判断依赖模糊的多因素测试标准，一般不可能事先确定某种使用是否属于合理使用。莱西格教授曾戏称合理使用相当于“请律师的权利”。无论是否在互联网环境下，都应正视合理使用的弱势。因此，通过立法措施为作品的使用者设置合理的权利显然是可期待的路径。

申言之，著作权法基本目标的实现需要依赖作品的创作、传播与使用以及作品的再创作、再传播与再使用循环，缺少任何一个环节都将导致作品循环受阻，进而阻碍著作权制度功能的实现。因此，需合理设置各主体的权利与义务。研究者认为：“版权制度被设计用于生成一种生态系统，培育作品的创造、传播和欣赏。当它运行良好时，能够鼓励创造者产生新作品，帮助中间商广为传播作品，并支持读者欣赏作品。但如果该制度为创造者设置不合理的门槛，给中间商施加障碍，或给读者带来沉重的条件和阻碍，它将至少不能实现其部分目标。”

由于在著作权法下各主体之间存在广泛且实质的互依性，各主体并无主要与次要、主动与被动之分。本文认为，作者、传播者与使用者之间存在广泛互依性的现实，可从根本上支持论证为作品使用者赋权的必要性与正当性。既然作者、传播者与使用者互为依存，著作权法就需认清和尊重该社会现实，并以法律规范加以固定。著作权法已为作者和传播者设置了较为完整的著作权和邻接权，宜赋予使用者相应的确定性权利。如此才可能使权利体系平衡，各方的权利与利益均得到合理保护。版权法是支持社会学术进步的基础结构，它如果要服务于该重要功能，就应该考虑不仅奖励创作者与传播者，也应赋予使用者合理的权利，因为正是他们为创作者与传播者提供了奖励。美国国会在《〈伯尔尼公约〉实施法》的立法报告中认为，赋予作者版权并非为作者的利益，而是为公众的利益，好的版权法除了要考虑作品被创作的事实以及专有权具有期限限制之外，还必须衡量它所引发的公共成本和收益，版权的宪法目的是为学术利益促进思想传播，版权法的基本目标不是奖励作者，而是保证公众在获得作品中的利益。因此，著作权法的理论与法律规范应关注使用者的权利，藉以突破传统著作权法的限制，进而弥补其制度缺陷。

（二）使用者权的不足与司法实践

为维护使用者的权利和利益，多国研究者与法院提出或支持“使用者权”（users'  right），即公众作为作品使用者拥有的权利。美国版权法学者和法官认为，版权法既是创作者和传播者的法律，也是消费者的法律，因而需规定使用者的权利，它可解释美国版权法下消费者的个人使用与竞争者的合理使用等。使用者权的概念先后得到加拿大和我国部分著作权法研究者的认可和支持。美国和加拿大的法院也分别予以支持。在1973年的Williams & Wilkins案中，原告出版公司诉被告美国国立卫生研究院（以下简称NIH）和美国国家医学图书馆侵犯其版权，因为该图书馆未经其许可向NIH的科学家提供部分期刊论文复印件，美国联邦索赔法院（U.S. Federal Court of Claims）认为，无论是图书馆还是请求获得论文复印件的科学家都不是为商业利益复印作品，也不是为非法目的盗用作品，他们只是为研究目的获得作品，其行为属于合理使用而非侵权。该法院认为，需认识到“使用”与“侵权”是不同的行为，“不构成侵权的使用需要得到鼓励”。该案判决后被美国联邦最高法院确认，成为美国1976年版权法修订前的重要判决。美国联邦法院尽管在该案中并未明确提出使用者权，但却认为版权法应鼓励不构成侵权的作品使用，这可被理解为已经隐含地认可作品使用者应有权获得作品和使用作品。

加拿大的代表性案例是2004年由加拿大最高法院判决的案情相似的CCH Canadian案。法院除明确提出合理使用可归属于使用者权因而不应作限制性解释外，还引用加拿大法学教授的话：“使用者权并非漏洞。（版权）所有人的权利和使用者权皆应被赋予适合救济性立法的合理与平衡的解释。”加拿大最高法院其后又在更多案件的判决中阐述了使用者权的性质与范畴。加拿大议会也在2012年通过的《版权现代化法》（Copyright Modernization Act）中增加规定了多种版权限制或例外情形。就使用者权来说，加拿大学者的研究和法院的判决已在版权法学界和司法界形成一定影响。

然而本文认为，从法律规范的构造与功能来看，“使用者权”基本是以权利主体的身份界定权利，而非相关主体的行为，具有不确定性等内在缺陷，并非立法上的优选权利。在其基础上，笔者认为应吸收其权利主张的合理性基础，同时去除不确定性的内涵，因而主张从相关主体的行为及其规范角度为作品使用者设置合理的作品使用权。公众使用权就是作为作品使用者的公众成员依法通过消费、再创作或提供信息等方式使用作品的权利。

（三）公众使用权的构造与功能

公众使用权的主体是作品使用者，客体是作品，它所规范的行为包括作品消费行为、再创作行为和作品信息提供行为，它们构成公众使用权的范畴。作品的消费者与再创作者基本是自然人，信息提供者可以是数字图书馆、网络书店或互联网信息搜索平台等网络服务提供者（以下简称ISP）。至此，著作权法的三大基础均得以构建，分别是“作者—著作权”“传播者—邻接权”和“公众（使用者）—使用权”，三类主体的权利与义务构成完整的著作权法权利体系。著作权法应分别赋予各主体相应的权利，他们也可望能够尊重他人的权利，从而使著作权法下的权利与义务体系得到合理构建。本文再次主张赋予公众使用权，并不仅是为了便利公众对作品的使用，而是藉由该权利，使著作权法下的权利与义务得到平衡，从而促进实现著作权法的立法目标，推动社会文化发展。

美国联邦最高法院强调，版权法的唯一利益和赋予版权的首要目标在于公众从作者的劳动中获得普遍利益，当技术发展使文本概念变得模糊时，版权法必须按照其基本目标进行解释，而版权法下的公共利益包括思想、信息和商业的自由流动。在谷歌图书馆案中，美国联邦第二巡回法院认为：“版权的最终目标是扩展公众的知识和认知，该目标是通过赋予创作者控制其作品复制的专有权利实现，因为这会激励其创作具有广博见闻、富有智慧的作品供公众消费。该目标清晰地反映在联邦宪法的版权条款中。因此尽管作者无可争议地是版权的重要预期受益者，但最终的和首要的预期受益者却是公众，公众获得知识才是版权意图通过奖赏作者达到的目标。”美国版权法学者主张，作者、出版者和使用者各自的权利等构成版权法的基础，作者、出版者和使用者的三方关系使各方均有互相的义务，即作者与出版者互有义务，且二者皆有义务尊重使用者的权利，使用者亦有义务尊重作者和出版者的权利。版权法理论应有助于立法者合理分配作品的创作者、传播者和使用者的权利与义务，使版权法服务于“知识的创造、传播和使用中的公共利益”。

美国联邦法院和版权法学者的以上论述，皆可用于论证公众使用权的法理基础。著作权法下的各主体具有互助、互惠等互依关系，且其角色可相互转换，包括作者、传播者与使用者在内的各方主体及其交流与互依关系，对于维护各主体的权利或利益以及推动社会文化发展皆有积极意义。在公众成员的使用权得到合理设置的情形下，它们才可能与作者的著作权或传播者的邻接权构筑完整且均衡的权利与义务体系，共同维护著作权制度运行，促进实现著作权法的目标。

四、公众使用权的类型：自由使用权与合理使用权

赋予作者著作权主要是为了控制作品的复制、发行、公开表演、远程传播、作品演绎以及演绎作品的再传播等行为。除再创作行为可能涉及原作品作者的演绎权外，作品使用者的其他使用行为基本不直接涉及作者的著作权。在1984年的索尼案中，美国联邦最高法院认为，版权法虽然赋予作者控制其作品复制、发行、演绎、表演、展示的专有权，但却从未赋予作者控制所有针对其作品的使用行为的权利，因为有些行为属公共领域。从使用者角度看，其对作品的使用未必涉及作者的著作权或传播者的邻接权。可由此区分和界定使用者对作品的自由使用行为与合理使用行为，再根据使用者对在先作品的使用是否涉及在先作者的著作权，笔者主张将公众使用权类型化为自由使用权与合理使用权。

（一）自由使用权

作品使用者对作品的使用可能不涉及作者的著作权。这有两种情形。其一，使用者使用的作品已超过著作权保护期，在该作品上已无著作财产权存在，其使用属于自由使用（当然须尊重作者的精神权利），该情形不用讨论。其二，被使用的作品仍在著作权保护期内，但使用者用于学习、研究或欣赏等消费行为，或者某些机构向公众提供作品信息的行为（如公共图书馆向读者推出的作品介绍乃至出借图书），并不落入作者的著作权所控制的行为范畴，因此并不侵犯其著作权。易言之，若使用者对于作品的使用，包括对作品的学习、研究、欣赏、个人表演或提供作品信息，仅涉及使用作品，不涉及权利人的著作权（或邻接权），则此类使用属自由使用行为，使用者具有自由使用权。在自由使用权与著作权、邻接权之间并无权利冲突。

从权利的法律依据看，使用者一般是通过购买或免费等方式获得图书、音像载体、现场表演、广播或网络播放许可等，进而获得作品，然后通过阅读或观看等方式消费作品，用于学习、研究、欣赏、个人表演等。鉴于使用者已为其获得作品支付了对价（数字互联网环境下的免费获取可能需要观看广告等），基于消费合同的明示许可或默示许可，作为消费者的使用者有权获得作品的思想、信息等内容，然后自由地用于学习、研究或欣赏。此时使用者就是消费者，在某种程度上，自由使用权相当于消费者自由使用其所购商品的权利。当然，消费者获得的仅是作品的载体或现场表演，并未获得相应的著作权许可，因此不得复制、发行、公开表演或远程传播其获得的作品。作品使用者的身份是消费者，其自由使用权由其作为消费者的权利所保障，甚至自由使用权本身就是消费者权的体现。由此可理解为何消费者运动能够在数字著作权领域兴起。通过赋予公众自由使用权，作为消费者的作品使用者的权利可得到更为全面、明确的维护，而不用担心受到著作权或邻接权的侵蚀。

由于作品使用者对作品内容的使用不涉及作者的著作权或传播者的邻接权，其自由使用行为不会替代作品（或表演）的著作权市场，不会影响作品的正当使用，也不会损及著作权人或邻接权人的合法利益。因此，公众的自由使用行为或自由使用权并不属于对著作权或邻接权的限制，不用通过“三步检验法”或其他类似标准加以测试。从作者和传播者角度看，其著作权或邻接权并不能够控制作品的所有使用行为，自由使用行为处于权利范畴之外，在自由使用权与著作权或邻接权之间并无权利冲突。自由使用也因而无须经过著作权人或邻接权人许可，亦无须支付报酬。为保障作品使用者的利益，著作权法宜将此类行为直接规定为自由使用行为，而非视之为著作权（或邻接权）的限制或例外。我国现行《著作权法》第24条中规定的为个人学习、研究或欣赏而使用作品，或者对设置或陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或录像等，均应属自由使用行为（对公共场所艺术品的自由使用的法理基础可有不同）。既然属自由使用行为，就不宜规定在“三步检验法”的条款之下，而应被单独列举。至于第24条中规定的人们为介绍、评论某作品或说明某问题从而在作品中适当引用他人作品，既可能属自由使用行为（如学术论文写作对在先作品的适当引用），也可能属合理使用行为（如转换性使用等），判断的关键是看使用是否属作者的著作权所能够控制的行为。

部分作品信息提供行为应属自由使用。公共图书馆的此类行为一般属自由使用行为，如美国《版权法》第108条规定图书馆可为顾客的个人使用提供作品复印件。在互联网环境下，ISP通过搜索、索引、设置一般链接等方式实施的单纯作品信息提供行为，也应属自由使用行为。但是如果作品信息提供行为超越了一定界限（如谷歌数字图书馆计划），也可能涉及著作权或邻接权，就需分析其是否满足合理使用要求。当然，如果提供者的行为不仅包括提供作品信息，还包括提供作品或帮助提供作品，则可能成为直接或间接侵权人而须承担侵权责任。

（二）合理使用权

再创作者对于在先作品（或表演）的评论、戏仿或演绎等再创作行为，除了使用在先作品的思想、信息等内容外，还可能使用其表达，从而落入在先作者或传播者的著作权或邻接权范畴，可能构成侵权，此时就需考虑是否引入“三步检验法”等标准加以判断。这意味着，传统著作权法下的合理使用可能体现了公众使用权与在先作者或传播者的著作权或邻接权相遇乃至冲突的情形，其协调也可体现公众使用权的价值。在索尼案中，持不同意见的法官认为，合理使用规则需要在版权法制造的两种风险中保持平衡：若剥夺版权则降低作者创作的激励；若赋予作者完整的垄断则降低他人创作的能力。因此，需审慎界定权利冲突中的合理使用情形，以求合理分配与平衡各主体的权利。

著作权法下的合理使用为国际条约以及各国的立法与司法所重视。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》针对复制权规定的“三步检验法”分别为《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《与贸易有关的知识产权协定》等所采纳，作为判断是否可施加著作权限制的标准。除自由使用行为外，我国《著作权法》第24条还列举了多种作品使用行为，主要是为保护公众在教育、科学、文化等领域的权利或利益。美国《版权法》第107条规定了具有特色的合理使用判断四要素，法院在司法实践中结合数字技术发展对相关行为是否属合理使用加以判断。例如在“谷歌数字图书馆案”中，美国联邦第二巡回法院认为尽管谷歌的行为可为其带来商业收益，但仍属合理使用。

笔者认为，强调合理使用制度为著作权法所不可缺少，并非指在形式上著作权法需有合理使用规定，而是说合理使用所维护的价值不可缺少，因为没有它所维护的表达自由以及知识、思想等自由交流，著作权法的根本目标将难以实现。使用者合理使用作品行为的集合，就构成使用者的合理使用权范畴。使用者的合理使用权所规范的合理使用行为既包括对作品的评论或戏仿等行为，也包括部分信息提供行为。信息提供行为可能涉及对作品或其片段的复制、向公众传播乃至演绎（如摘要或缩编），在大数据时代还可能涉及文本与数据挖掘等。合理使用可能涉及著作权或邻接权所控制的行为，从而可能影响或替代被使用作品的著作权市场，引起合理使用权与著作权或邻接权的冲突。合理使用一般需要通过“三步检验法”等标准检验，只有符合条件的使用行为才被认可属合理使用行为，不满足条件的则可能构成侵权，这属国际条约认可的解决合理使用权与著作权或邻接权的可能冲突的规则。

从使用行为是否为著作权或邻接权所控制的角度看，自由使用基本属非受制于著作权或邻接权的使用行为，合理使用基本属受制于著作权或邻接权的使用行为。自由使用行为与合理使用行为因而具有不同的正当性基础和法律规范渊源。将公众的作品使用权类型化为自由使用权与合理使用权，既可厘清公众的作品使用权范畴，亦可使其权利基础更为清晰，从而便于在著作权法下分别为公众设置自由使用行为规范与合理使用行为规范。对合理使用行为的界定既有助于界定合理使用权的范畴，亦可厘清使用权与著作权或邻接权的边界，从而使各方主体的权利得到合理保护，其义务亦得以履行。

五、公众使用权的可诉性

笔者主张著作权法下的公众使用权应具有救济措施与可诉性，藉以保证其确定性与可执行性。无论权利的理论基础为何，权利的属性都取决于法律规定。公众使用权应属著作权法下的民事权利，藉由具体救济措施维护使用者的权利和利益，而非仅能在侵权诉讼中作为侵权抗辩事由。如上所述，互依性普遍存在于现实的著作权法世界，不仅体现在各主体及其行为之间，也体现在客体之间以及主体与客体之间。广泛而深刻的互依性使著作权制度成为一个整体，不仅每个人皆可能是作者、传播者或使用者，并且每个人都可能同时是作者、传播者与使用者。虽然使用者的部分使用权已通过著作权法的合理使用制度得以实现，但著作权法仍宜在立法中明确规定使用者享有自由使用权与合理使用权，并赋予其明确的救济措施以保证法律效力。

事实上，美国版权法已经在立法中对使用者的合理使用权作出部分规定，联邦法院也已在司法实践中对该权利的性质及其适用予以论证。申言之，美国《版权法》第106条在赋予作者就其具有独创性且被固定的作品享有多项专有权的同时，亦规定这些权利须“受制于”第107条至118条规定的多种限制。其中，合理使用条款第107条规定，尽管第106条等为作者规定了多种专有权，但使用者为批评、评论、新闻报道、教育、学术或研究等目的复制作品的“合理使用行为”不是侵权。第108条规范图书馆或档案馆为非商业目的之复制行为，明确规定该条不得以任何方式影响第107条规定的“合理使用权”（the right of fair use）。综合这些条款的规定可知，美国版权法已将第107条规定的合理使用视为使用者的权利，明确称之为“合理使用权”。

美国研究者认为，把合理使用作为抗辩，将与第107条的规定以及国会的解释不一致，因为众议院司法委员会报告曾认为将证明合理使用的责任赋予原告或被告任何一方都是不公平的和不可取的。既然合理使用权属于使用者法定的权利，它就不能为版权人所擅自剥夺或限制。从美国版权法的立法与司法历史看，关于合理使用到底是积极抗辩还是法定权利，国会与联邦法院一直在摇摆中，美国联邦最高法院在索尼案中仅将它视为积极抗辩，而没有认定其构成法定权利，可能偏离了立法者的意图。

美国联邦最高法院在索尼案中谨慎的论述被巡回法院突破。它们通过法律的适用性解释阐明合理使用权具有可救济性，从而使之成为具有可诉性的权利。在1991年的CNN案中，美国联邦第十一巡回法院认为公众具有合理使用权（rights of fair use），可用以对抗原告的侵权主张。在1996年的Bateman案中，美国联邦第十一巡回法院的主审法官进一步认为合理使用是一种法律上的权利：“尽管传统路径是将‘合理使用’视为积极抗辩，但依据本法官理解，将它视为由版权法所授予的权利更好。当初在没有立法基础时，合理使用被用作免除侵权责任的司法规则，它也由此基本被用作抗辩。然而，作为法律规则，合理使用就不是侵权。因此随着1976年版权法的通过，合理使用就不应再被视为可免除责任的侵权；取而代之，将合理使用视为权利才合乎逻辑。”在2001年涉及小说《飘》的戏仿案中，主审法官直接称之为“合理使用权”（fair use right），认为“法律将它定义为不侵犯版权的使用，我相信合理使用应当被认为是版权法下积极的权利，而非仅是积极的抗辩”。法院认为，美国宪法第一修正案规定的表达自由权也是通过合理使用规则得以维护的。在1976年版权法通过前，合理使用是法官“制造”的权利，它通过保护自由表达的价值而维护版权法的合宪性。这些判决意味着，虽然美国联邦最高法院将合理使用视为积极抗辩，但美国联邦第十一巡回法院却认为合理使用不仅是积极的抗辩，还是积极的权利，从而突破了司法传统，明确肯定了合理使用权。

美国联邦第十一巡回法院对合理使用权的认定，先后为多个联邦地区法院和巡回法院所认可。在2002年的Elcom案中，加州北区的联邦地区法院认为，版权法并不禁止技术规避行为，因为立法者保护合法获得作品者的合理使用权。在2015年的Lenz案中，原告在YouTube上传了一段29秒的婴儿跳舞视频，地点是在家里厨房，背景中有音质不清的歌曲“Let's Go Crazy”，该案因而被称为“跳舞婴儿案”（dancing baby case）。研究者认为，与很多案件中难以清楚判断系争行为是否属合理使用不同，该案中的视频显然属合理使用。该视频被歌曲的版权人环球音乐公司发现并通知网站删除，原告则反通知要求恢复删除的视频，声称她有权利上传该视频，并在电子前沿基金会（EFF）支持下诉至法院。在上诉中，美国第九联邦巡回法院认为既然美国《版权法》第107条明确规定了合理使用，那么再将它视为可免除侵权责任的积极抗辩就是错误的。该案还进一步明确了合理使用权可能享有的法律救济措施，从而使合理使用权的可诉性得到版权法的实在支持。

美国《数字千年版权法》（以下简称DMCA）规定的安全港规则需借助“通知—删除”程序实现。美国《版权法》第512条c款规定，版权人向ISP发出删除通知时，应声明他善意地相信其所称侵权材料没有得到版权所有人或其代理人或法律的许可。美国联邦第九巡回法院认为，合理使用完全是为法律所授权或确定，是一种非侵权使用。既然联邦最高法院在索尼案中认为合理使用人不是侵权者，因而并无侵权责任，无须藉由抗辩得到侵权责任免除。美国《版权法》第512条f款规定，任何人（1）就材料或活动正在侵权，或者（2）就材料或活动因错误或错误识别而被删除或禁用，而明知地实质虚假陈述（knowingly materially misrepresents），应承担损害赔偿责任。可见f款规定的两种情形分别用于规范版权人和作品使用者，即实质上是在约束双方，以免当事人滥用“通知—删除”程序破坏安全港规则。如果作品使用者的使用因版权人或其代理人的虚假通知被错误删除并导致损失，版权人或其代理人就可能须承担赔偿责任。同样地，作品使用者也可能为其明知的实质虚假陈述向版权人承担赔偿责任。这意味着，至少在安全港规则下，作者或版权人与使用者的地位相当，法律对其行为及后果平等对待，藉以维护作品的正当传播与使用。

关于删除通知，美国联邦第九巡回法院认为，版权人在向ISP发出删除通知前必须主动考虑他所举报的行为是否构成合理使用，而不是让被控侵权人确定是否构成，忽略了这点可能须承担赔偿责任。版权人形成相关行为不构成合理使用的善意认识即可。但是如果版权人称他形成了不构成合理使用的善意认识，但证据却相反，其行为就属于“明知地实质虚假陈述”，须承担法律责任，使用者可主张赔偿救济。“版权人不能逃避其在发出删除通知前善意地考虑其删除通知所针对的侵权材料是否构成合理使用的责任，因为合理使用是DMCA通过法律明确规定的使用。”美国联邦最高法院拒绝再审Lenz案，或表明其认为并无理由推翻该判决。

美国联邦第九巡回法院对Lenz案的判决具有里程碑意义，它突破了联邦法院关于合理使用属侵权抗辩的认定，明确提出在美国版权法下合理使用权是一种实在的权利，公众可享有法律上的合理使用权。如果版权人的行为构成明知地实质虚假陈述并导致使用者对作品的合理使用被错误地主张或删除，合理使用人就可要求版权人赔偿其损失。在Lenz案判决后，研究者认为美国版权法及其司法适用仍需改进，其中包括明确合理使用是一种权利、为发出错误删除通知者规定法定赔偿、修改安全港规则与程序等。但也有批评的声音，并尝试探究更可能为各方接受的方案。这表明针对这些问题在美国仍然在持续争议中。但无论如何，Lenz案都表明，合理使用权可被设置为具有救济性的权利。或言之，在实证法支持下，具有可诉性的合理使用权或自由使用权并非不可实现的权利，它完全可以在制定法中得到合理设置并在司法实践中得到维护，藉以排除著作权人或邻接权人的不合理侵扰，维护作品使用者的正当权利和利益。

关于互联网空间的安全港规则所涉及的“通知—删除”程序以及相应的法律责任，我国多部法律和行政法规均有规定。《民法典》第1195条第3款规定：“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任⋯⋯”《电子商务法》第42条第3款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”《信息网络传播权保护条例》第24条规定：“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”这些条款虽然没有DMCA的规定详尽，但其内容基本一致，《电子商务法》甚至规定了加倍赔偿责任。在司法方面，在华纳公司与虎牙公司关于不当投诉的复议申请案中，广州互联网法院认为，华纳公司作为著作权人向第三人苹果公司投诉要求其在苹果应用商店中删除“虎牙直播APP”，虽未提交涉案作品权属证明，但虎牙公司已经在其直播平台及时删除涉嫌侵权视频，但华纳公司仍持续投诉并要求删除该APP，其不当投诉已构成“错误通知”，遂裁定华纳公司立即停止投诉行为。该案虽然仅认定著作权人构成错误通知，但已表明在数字互联网环境下，针对著作权人的错误通知或相关过错行为，法律可规定具有可诉性的救济措施且能够得到司法支持。

六、反对意见评析

反对为作品使用者设置使用权的研究者列举了多方面的理由。但本文认为，这些理由及论证均难以成立。其一，在概念上，基于道德、伦理或法理的权利概念或理论只能被反驳或批评，无法被“证伪”。可证伪性（falsifiability）亦称可否证性，源自卡尔·波普尔的科学哲学，意指只有可被证伪或否证的才可能是科学规律。研究者未准确把握科学与伦理或法学的区别，误用科学哲学的概念，逻辑不通。其二，使用权（或使用者权）是特权还是权利以及是否具有民事权利的内涵，包括救济措施或可诉性等，主要源于实在法的规定。美国版权法早期将合理使用视为特权，但自1955年起联邦法院已开始视之为积极抗辩。但无论是特权还是积极抗辩都可能由被告承担举证责任，而美国众议院司法委员会的报告认为这既不合理，也不可行。当然，无论司法视之为特权或抗辩，都不能阻止美国《版权法》第108条明确称之为“合理使用权”，并在第512条为合理使用权设置合理的救济措施，使之具有可诉性。其三，研究者可能没有认识到随着数字技术时代来临，支持为使用者赋权的现实需求已经充满网络世界和现实世界，诉至法院的知识产权纠纷大部分属著作权纠纷，且多为网络侵权（或不侵权）纠纷，而仍认为使用者权缺乏事实论证。其四，关于安全港规则中错误通知的救济，无论美国《版权法》（还规定了使用者亦可因其明知的实质虚假陈述而承担赔偿责任），还是我国《民法典》《电子商务法》等，都有明确规定。在数字互联网时代，每个人都是网络用户，都可能受到错误通知影响，即使是ISP（如虎牙公司）也是如此，所以互联网下为错误通知承担法律责任本身就涵义广泛，无须加以“扩张”，不过其内含的可诉性亦可为其他情形下的使用权所借鉴。还应注意，研究者引用的Dr. Seuss Enterprises L.P.案仅是涉及合理使用判断的案件，与Lenz案以及使用权或使用者权基本没有关系。其五，为保护作品使用者的利益，研究者主张诉诸消费者权益保护法与著作权法的互动。但应理解，作品的使用者并非被动的消费者，并且在现实中对作品作为“商品”的“质量”也难有客观评价标准，这也是为何作品使用者难以诉诸消费者权益保护法的原因（除非涉及有瑕疵的作品载体）。研究者宁愿主张未必有效的消费者权益保护法与著作权法的互动，也不愿考虑直接在著作权法下赋予作品使用者合理的权利。综合而言，研究者所称使用者权有“隐含的风险”以至于可能给立法和司法带来多种不合理后果，纯属想象。研究者应全面审视数字技术时代的著作权制度现实及问题，不应试图用未必成立的传统经验切割现实，更不可能用想象的风险“证伪”对著作权制度未来的探索。

还有研究者认为邻接权不是著作权法的基础构造，“公众”也不可被赋予法律上的请求权。关于前者，可能是因为研究者不了解无论大陆法系（如德国的著作权法全称是《著作权和邻接权法》，Urheberrechtsgesetz, Act on Copyright and Related Rights）还是英美法系皆认可传播者的角色与权利。关于后者，研究者可能误解了“公众”的涵义。笔者所称公众是指公众成员，即作品使用者。就如“作者”的概念一样，“使用者”既可以指代使用者整体，也可以指具体的使用者个人。

结 语

文化世界具有广泛的互依性，文化世界与现实世界亦有广泛而深刻的互依性。每个人都离不开文化世界，文化世界需要每个人参与其中。文化世界是著作权法的基础，也是著作权法发挥制度功能的主要领域，著作权法的基本目标是规范和促进文化健康发展。文化世界的广泛互依性决定了著作权法体系下的主体、客体、主体与客体之间皆存在广泛的互依性。这是著作权法世界的现实，如果看不到这点，就可能认识不到著作权法所调整的基础法律关系，也不可能设置全面与合理的著作权制度，而仅因循传统的著作权法理论与制度，满足于局部修补，无法解决著作权法下的根本矛盾与问题。

综上，在著作权法框架下，有作者、传播者和使用者三方主体，基于其对作品的创作、传播、消费和再创作等，他们应该分别享有著作权、邻接权和使用权，三方主体及其权利构成著作权法的三大基础，分别激励作品的创作、传播和使用，进而构成著作权制度的创新基础、传播基础、使用与再创新基础。各方主体的权利与义务互相支持，构成著作权法的基础法律规范，调整著作权法的基础法律关系，更为有效地促进社会文化发展。针对快速发展的数字技术时代，规范和促进文化世界进步的著作权法亦须有所创新，才不至落后于时代。