彭学龙 刘泳：恶意注册商标强制移转制度研究——评《商标法修订草案（征求意见稿）》相关条款

为有效规制商标恶意注册，我国新一轮《商标法修订草案（征求意见稿）》新增恶意注册商标强制移转制度，就适用范围、程序规范和审查条件作出全面规定。据此，针对他人恶意注册的商标，在先权利人除提出无效宣告申请外，还可请求国务院知识产权行政部门将该注册商标移转至自己名下。构建强制移转制度既可有效遏制恶意注册、又能及时维护在先权利，并有助于我国参与和融入商标恶意注册国际治理体系。在适用范围上，应有效涵盖复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的恶意注册，有信义关系的当事人恶意注册和侵害他人在先权利（益）的恶意注册；在审查条件上，现有规范设计合理，但需做适用顺位上的细化研究；在程序安排上，则宜更进一步，将强制移转制度引入注册审查阶段；在后续修法程序中，对相关条款设计可做相应优化和调整。

商标强制移转制度 恶意注册 在先权利 商标法修订草案征求意见稿

所谓商标恶意注册，是指“违反诚实信用原则和法律禁止性规定，损害公共利益或他人合法利益，意图取得注册商标‘权利’的不当注册行为”。为有效根治这一困扰我国商标法治的痼疾顽症，2023年1月13日公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），新设恶意注册商标强制移转制度。据此，针对他人恶意注册的商标，在先权利人除提出无效宣告申请外，还可请求国务院知识产权行政部门将该注册商标移转至自己名下。作为规制商标恶意注册新举措，上述强制移转制度备受关注。本文从《征求意见稿》的规范设计出发，分析构建该制度的必要性，进而探讨其适用范围、程序设计和审查事项诸问题，希冀为我国正式建立该制度提供一孔之见。

一、恶意注册商标强制移转制度的规范设计

2022年9月，国家知识产权局一份答复函中明确提出，新一轮《商标法》及其实施条例修改准备工作将进一步关注商标恶意注册问题。2023年1月，国家知识产权局公布《征求意见稿》。其中，第45条至第47条从适用范围、程序规范和审查条件入手，就构建恶意注册商标强制移转制度作出全面的规范设计。

首先，《征求意见稿》第45条明确规定并详细列举出适用恶意注册强制移转制度的具体情形：违反驰名商标保护条款的恶意注册（第18条）、有信义关系的当事人恶意注册他人商标（第19条）和以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（第23条第1款后半段）。其中，有信义关系的当事人恶意注册的情形不仅涵盖代理人、代表人恶意注册，还包括与在先权利人存在合同、业务往来或其他关系的当事人恶意注册商标的情形。细述之如下。

（一）违反驰名商标保护条款的恶意注册

根据现行《商标法》第13条第2款、第3款的规定，我国对已经注册的驰名商标给予特殊的跨类保护，而对未注册驰名商标的保护则限于相同或类似商品的范围。《征求意见稿》对驰名商标保护条款作出实质性修改，删除了《商标法》第13条第3款对驰名商标“已经在中国注册的”要求，这就意味着，法律给予未注册驰名商标和已注册驰名商标相同的保护。另外，修改后的条款还增加了对广大公众所熟知的驰名商标反淡化保护的规定。根据《征求意见稿》第45条规定，对于违反第18条注册的商标，驰名商标权利人可以向国务院知识产权行政部门请求移转该商标。据此，驰名商标权利人不仅可以向国务院知识产权行政部门请求移转他人通过“复制、摹仿或者翻译他人驰名商标”恶意注册的商标。对于广大公众所熟知的驰名商标，权利人还可请求移转“减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”即淡化其驰名商标的恶意注册商标。当然，鉴于现行《商标法》本就给予驰名商标特殊保护，权利人有无必要申请移转此类恶意注册商标，值得进一步探讨。

（二）有信义关系的当事人的恶意注册

根据司法解释，“有信义关系的当事人”的范围包括两类：一是商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人；二是具有除代理或者代表关系以外的合同、业务往来关系或者其他关系（又称“特定关系”）的当事人。此处的“其他关系”可以进一步解释为商标申请人与在先使用人之间具有的亲属关系、劳动关系、营业地址邻近关系等。

对于具有除代理或者代表关系以外的合同、业务往来关系或者其他关系的当事人恶意注册是否适用恶意注册商标强制移转制度问题，有观点认为，在该种情形下适用强制移转制度违反先申请原则。原因在于，与代理人或代表人抢注不同，该情形中抢注人的行为不能被视为被抢注人的行为，因此除了有一定信赖义务的人之外的其他任何主体，都可以将该标记申请注册为商标，并按照先申请原则取得权利，被抢注人不具有优先地位。若直接移转赋予在先权利人注册商标，则有违先申请原则，有损社会公共利益。但是，《征求意见稿》第45条第2款明确赋予此种情形下在先权利人请求宣告无效或者强制移转的权利。该规定是否有损公共利益，值得探讨。

（三）以不正当手段恶意注册他人已经使用并有一定影响的商标

根据《征求意见稿》第23条第1款后半段规定，申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。此规定旨在对未注册商标提供一定保护，但该未注册商标必须“有一定影响”，且该条规制的抢先注册限于以“不正当手段”为之。因此，在实践中，通常需要对“有一定影响”和“不正当手段”进行认定。所谓“有一定影响”，是指已经在相关公众中实际发挥识别商品来源的作用，但尚未达到驰名的程度。是否达到“有一定影响”的程度可基于在先商标“有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传”进行推定。而“不正当手段”，则是指申请人明知或者应知他人商标已经使用并有一定影响，而违反诚实信用原则抢先注册该商标。结合立法目的来看，该条中的“不正当手段”，在本质上指向的是“商标申请人占用他人在先使用商标商誉的恶意”。而对于第23条第1款前半段“损害他人现有的在先权利或权益”的情形，第45条并未将其列入强制移转制度的适用范围，其原因何在，起草机构未作说明。

其次，在程序设置方面，《征求意见稿》将强制移转制度“嵌套”在商标相对理由无效宣告程序中，似有进一步优化的空间。《征求意见稿》将强制移转制度规定在第五章“注册商标的无效宣告和撤销之下”，并将该制度和基于相对理由无效宣告制度规定在一个条文即第45条之中，二者适用相同的程序，国务院知识产权行政部门收到当事人宣告注册商标无效或移转注册商标的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。国务院知识产权行政部门应当在一定期限内作出维系注册商标、移转注册商标或宣告注册商标无效的裁定。对裁定不服的，当事人可以向人民法院起诉。目前这种“嵌套式”的程序设置是否合理，有无就强制移转制度程序独立安排之必要？此外，从尽快实现当事人获得注册的角度考量，有无必要将这一程序前置于申请注册阶段，即在商标审查公告阶段设置强制移转制度，赋予相关主体提出移转商标注册申请的权利，需结合制度的价值和原理进行探讨。

此外，《征求意见稿》还规定了强制移转制度的审理条件。根据第46条，对申请进行审理，国务院知识产权行政部门认为请求移转注册商标的理由成立，且不存在其他应当宣告注册商标无效的事由，移转也不容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出移转注册商标的裁定；认为还存在其他应当宣告无效的事由，或者虽然请求移转注册商标的理由成立，但商标移转容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出宣告该注册商标无效的裁定。为防止商标恶意注册人在裁定生效前处分该商标，引发新的纠纷，第46条第2款规定：“移转注册商标的裁定作出后、生效前，商标注册人不得处分该商标，但为维持该注册商标有效所作出的处分除外。”第47条则规定商标移转裁定的生效条件和法律效果。

二、构建恶意注册商标强制移转制度的必要性

“当前，我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正在从追求数量向提高质量转变。”为促成“两个转变”顺利实现，我国必须“着力全方位提升商标申请质量、注册秩序、运用效益、保护力度、服务水平，进一步发挥品牌经济对于激发国内国际双循环活力”。而综合运用各种手段，全方位优化商标恶意注册治理，自属题中之义。作为完善恶意注册治理体系的重要举措，构建强制移转制度对于有效遏制商标恶意注册、维护在先合法权益均具重要意义，也是我国参与和融入商标恶意注册国际治理体系的必然选择。

（一）有利于遏制商标恶意注册

近年来，我国加大治理恶意注册商标的力度，采取完善法律法规、强化源头审查、开展专项行动等系列措施，取得显著成效。据公开数据显示，2022年，国家知识产权局商标局依法完成商标注册审查705.6万件，累计打击恶意商标注册37.21万件。尽管如此，商标恶意注册在我国仍处于高发阶段，严重冲击商标注册制度，扰乱公平竞争秩序，阻碍品牌强国建设进程。无论着眼于我国商标法治发展的历史考察，还是聚焦商标恶意注册的原因分析，构建恶意注册商标强制移转制度，都是我国治理商标恶意注册的必然选择。

历史地看，构建强制移转制度是我国商标恶意注册规制体系不断完善的必然结果。我国《商标法》制定于改革开放之初的1982年，由于当时尚处于计划经济体制之下，商标注册并不活跃，恶意注册较为罕见，最初的《商标法》并无规制恶意注册的规范。随着改革不断推进，我国经济体制经历了从计划经济到有计划的商品经济，再到1992年党的十四大最终确立建立社会主义市场经济体制的改革目标，市场主体商标意识日益加强，商标恶意注册问题逐渐浮出水面，引起立法者的关注。1993年修改的《商标法》新增规制恶意注册的专门条款即第27条，据此，“已经注册的商标”“是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，商标局可以撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。立法说明中指出：“目前在注册商标管理工作中碰到的一个问题是，某些人弄虚作假骗取商标注册，还有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。针对这一情况，参照一些国家的做法，草案在现行《商标法》第三十条中增强一款，作为第二款：‘用欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，由商标局撤销该注册商标。’”随后修改的《商标法实施细则》第25条对该条第1款进行细化，列举了包括“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”在内的具体情形，由此形成我国规制恶意注册的制度雏形。2001年和2013年，立法对上述条文进行完善和优化，进一步细化针对恶意注册的具体规范。2013年，“诚实信用原则”被明定为商标注册和使用的基本原则，为规制恶意注册提供了基本遵循。

2019年，我国对《商标法》进行第四次修改，加强了对商标恶意注册行为的规制：一是加强商标使用义务，增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，首先在审查阶段予以适用，实现打击恶意注册的关口前移，并将其作为提出异议和请求宣告无效的事由，直接适用于异议程序和无效宣告程序中；二是规范商标代理行为，规定商标代理机构知道或者应当知道委托人存在恶意注册行为的不得接受委托，一经发现，依法追究责任；三是对申请人、商标代理机构的恶意申请商标注册，恶意诉讼行为规定了处罚措施。此次修改充分彰显出立法者根治商标恶意注册顽疾的决心，着力在申请审查和商标确权环节加大对恶意注册行为的治理。尽管如此，由于缺乏对转让环节的关注，现行《商标法》在规制商标恶意注册上仍存在明显不足。在实践中，仍不乏恶意商标申请人通过转让恶意注册商标获取巨大收益的情况，这也是商标恶意注册屡禁不止的原因之一。在这样的背景下，强化商标注册程序前端和后端有机衔接，在加强商标申请和确权环节治理力度的同时，着力在制度设计上防止恶意注册者通过转让环节获得不当利益，对建立全流程的恶意注册商标治理体系具有重要意义。

进言之，强制移转制度直指恶意注册问题形成的根源，系优化和完善恶意注册治理的有力手段。商标注册制自身的缺陷和市场主体的逐利本性极易诱发恶意注册，在法律上斩断其获利渠道，必然能在遏制恶意注册上发挥根本性作用。在包括我国在内的大多数国家，在商标确权上采注册取得模式，注册是市场主体获得商标专用权的唯一途径和法律依据。这意味着，商标即使未被实际使用，注册者仍能通过注册取得完整的商标专用权。诚然，商标专用权依注册取得便于当事人举证，有利于商标公示和管理，但纯粹的注册制度极易诱发市场主体通过注册储存乃至囤积商标。注册原则对效率的过多关注也容易诱发商标抢注等不公正的行为，产生大量“问题商标”，浪费商标资源。当然，一般意义上的商标抢注，乃是商标注册制的题中要义，是市场主体商标意识的自然表现，法律即使不予鼓励，也无需给予否定性评价。恶意注册则另当别论。恶意注册者觊觎他人在先合法权益，其注册往往不以正常使用为目的，而是寻求通过不当利用在先权利人的商誉、通过转让经恶意注册取得的商标或者许可他人使用该商标乃至通过提起诉讼的方式对在先权利人进行勒索，逼迫其高价购回被抢注的商标，牟取巨大的非法利益。强制移转制度通过将恶意注册商标强制移转给在先权利人，无异于釜底抽薪，令恶意注册者无利可图，必能有效抑制恶意注册。

（二）有利于保护在先权利人合法权益

就在先权利人的利益而言，受限于现行商标法的制度供给，在先权利人往往怠于行使包括提起异议和无效宣告的权利。在现行商标法治框架下，在先权利人固然可以依法就恶意注册提出异议或者无效宣告请求。但上述程序耗时费力，且只能达到令恶意注册商标最终不能获准注册或者被宣告无效的效果，不能直接要求移转本当属于在先权利人的注册商标。在这种情况下，部分在先权利人为避免讼累，降低不确定性，甚至选择通过高价购买的方式“赎回”注册商标。建立强制移转制度，在先权利人通过同一法律程序，既可有效阻止恶意申请者获准注册或者宣告其恶意注册的商标无效，又能要求强制移转本当属于自己的注册商标，取得注册商标专用权人的地位。因此，相比于单纯的异议或者宣告无效程序，强制移转制度对于在先权利人具有更大的吸引力，有利于充分维护在先权利人的合法权益。

就在先权利人而言，强制移转制度的主要价值在于，将恶意注册人通过恶意注册获取的不正当利益“归还”给应当享有权益的人，使在先权利人取得完整的商标专用权，进一步实现在先权利人在商标上享有的正当利益。作为一项民事财产权，商标权的取得应当严格遵循民事权利取得基本要求。从民法的视角看，注册商标专用权是民事主体通过申请注册，并经国务院知识产权行政部门核准注册产生的。国务院知识产权行政部门的授权行为，可视为一种行政法律行为。民事权利的原始取得理应是合法取得，恶意注册行为违反了法律的基本原则和强制性规定，使商标权的取得缺少合法性的“权源”，构成了商标权的无效事由。在先权利人提出移转申请后，由国务院知识产权行政部门作出移转裁定，使恶意注册产生的商标权利归于无效，并赋予在先权利人以商标权，是一种事后矫正行为。

从保护效果角度看，强制移转制度较商标无效宣告制度，更有利于维护在先权利人的合法权益。根据现行《商标法》，针对恶意注册行为，在先权利人所能采取的救济方法较为有限，即只能通过商标异议程序或申请宣告无效程序，令恶意注册无法成功或已产生的权利归于无效。在先权利人若想获得完整的注册商标专用权，则需等待国家知识产权局作出驳回申请决定或宣告无效裁定后，重新向国家知识产权局提出注册申请。在提交申请后，申请人需等待国家知识产权局一般应在九个月之内完成的审查才能进入为期三个月的公示程序，其间若出现异议，耗时更长。另外，在国家知识产权局作出驳回申请决定或宣告无效裁定后，被恶意注册的商标还面临着被原恶意注册人或其他主体注册的风险。若出现上述情况，在先权利人需要重新提出异议或宣告无效申请。如此一来，在先权利人将面临新一轮的循环博弈。与之相较，若允许在先权利人在宣告无效程序中提出将争议商标移转至其名下的申请，就能节省大量时间和资源成本，避免待注册商标专用权被无效后再行申请的无谓负担和风险。

（三）有利于我国融入商标恶意注册国际治理体系

随着经济社会的繁荣发展，商标在市场竞争中扮演着愈发重要的角色。作为市场竞争利器，以注册商标为支柱的知名品牌代表着企业的声誉和形象，能有效促进商品销售，赢得品牌溢价，带来丰厚回报。正是由于商标价值日益凸显，恶意抢注亦大行其道，屡禁不止，不仅严重侵害在先权利人的正当权益，而且冲击和扰乱正常的营商环境，不利于经济社会高质量发展。为有效应对商标恶意注册，建立恶意注册商标强制移转制度逐渐成为不同国家和地区的共同选择。

早在1958年，《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）里斯本文本第6条之七即明确规定，针对代理人或代表人恶意注册的行为，商标所有人除有权反对该注册申请或要求取消注册外，如该国法律允许，该所有人还可以要求将该注册商标转让给自己或反对其代理人或代表人使用商标。第1款不适用于代理人或代表人证明其行为正当的情形。据此，《巴黎公约》正式就恶意注册商标提出建立强制移转制度的建议，但并非强制性要求，即成员可以根据自身实际自主选择是否引入这一制度。按照博登浩森教授的理解，构建恶意注册商标强制移转制度的主要意义在于：“这种转让较之商标所有人必须首先获得取消代理人或代表人所进行的注册，然后再以本人名义获得注册以代替原来注册的做法，对于商标所有人更为有利。因为依靠这种转让能使他在较早申请的基础上获得注册，这一点在对付第三者的权利方面来说可能是很重要的。”

在国家和地区层面，欧盟及部分国家已建立恶意注册商标强制移转制度。欧盟《商标条例》第8条将“代表人、代理人未经商标所有人同意”作为拒绝商标注册的相对理由，并在第21条规定：“如果一个欧盟商标在未经所有人授权的情况下以该商标所有人的代理人或代表的名义注册，则所有人有权要求以其为受益人转让该欧盟商标，除非该代理人或代表人证明其行为正当。”根据该条第2款关于转让请求程序的规定，所有人可以向欧盟商标局或者欧盟商标法院提出转让请求，其程序要求与请求宣布商标无效的行政或诉讼程序一致。欧盟《商标指令》第13条第1款亦规定：“如果商标在未经所有权人同意的情况下以该商标所有人的代理人或代表人名义注册，所有人有权请求以下任一或两项：（1）反对其代理人或代表使用商标；（2）要求转让该商标。第1款不适用于代理人或代表人证明其行为正当的情形。”德国《商标法》第17条、英国《商标法》第60条和法国《知识产权法典》第L712-6条均规定针对代理人、代表人恶意注册的请求移转规则。其中，法国《知识产权法典》第L712-6条第1款规定：“如果注册申请对第三人的权利构成欺骗，或者违反了法定或约定的义务，认为对该商标享有权利者可依合法程序追还所有权。”第2款规定：“除注册申请是依恶意者外，提起追还所有权诉讼的时效期间为注册申请公告之日起五年。”

强制移转制度之所以受到众多国家的青睐，除其具有规制恶意注册行为和保护在先权利人合法利益的功能外，更源自该制度本身对于商标功能的充分发挥所具有的重要意义。在市场经济条件下，商标具有指示商品或者服务来源、保障商品或者服务质量、广告宣传的功能，从而为商标所有人带来巨大的经济利益和竞争优势。商标的基础功能则始终在于区别商品、标示来源，这一基础功能的正常发挥在很大程度上取决于商标的显著性。商标的显著性是指，商标所具有的标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性。恶意注册行为极易使消费者对商品或服务的来源产生误认，影响商标显著性，妨碍商标基础功能的正常发挥。通过强制移转使恶意注册商标及时回转到合法权利人的控制之下，有利于确保消费者准确识别商品或服务来源，促进商标制度功能的充分实现。进言之，强制移转制度通过遏制商标恶意注册和维护在先权利人合法权益，维护商标市场的秩序和稳定，有利于提高商标制度的公信力和权威性，促使更多市场主体选择通过正当合法的途径来申请和使用商标，提高商标制度运行效率，促进经济社会高质量发展。

三、恶意注册商标强制移转制度适用范围的应然设计

就商标恶意注册申请的类型而言，《征求意见稿》第22条作了列举，所列第4项系故意损害他人合法权利或权益，谋取不正当利益的恶意注册，涵盖第18条、第19条和第23条所规定的情形。其中，第23条包括损害他人在先权利或权益的恶意注册（第1款前半段）和以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（第1款后半段）（详见表1）。按照《征求意见稿》的规定，强制移转制度适用于违反第18条、第19条和第23条第1款后半段的恶意注册。相比于《巴黎公约》和大部分国家将适用范围限定在代理人或代表人恶意注册的情形，《征求意见稿》所规定的适用范围更为广泛。至于为何将适用范围作如此规定，《关于征求意见稿的说明》未作解释。应该说，上述适用范围是否合理，有无调整的必要，值得探讨。

（一）复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的恶意注册

一般认为，相较于普通商标，驰名商标具有更高的知名度，能够在市场上获得更广泛的认可。驰名商标由于其高品牌价值极易成为恶意注册者觊觎的对象。如果仅为其提供在相同或类似的商品或服务上防止混淆的保护，不利于制止他人恶意利用驰名商标商誉的“搭便车”行为，也不利于鼓励市场主体持续提升商品或服务的品质和商标的声誉。从我国《商标法》的修改历程看，对驰名商标的保护力度呈现逐渐增强的趋势。

按照《征求意见稿》的规定，驰名商标，不论是否注册，都具有突破相同或类似商品或服务类别的限制、对抗跨类恶意注册的能力。也即是说，只要申请人申请的商业标志与驰名商标相同或相似，且客观上容易导致混淆或误导公众，致使驰名商标持有者的利益受损，即在法律禁止之列。由于《征求意见稿》新增针对“广大公众所熟知的驰名商标”的反淡化保护条款，对“减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”的商标，驰名商标持有人亦有权阻止其注册。已经注册的，驰名商标持有人可以申请宣告该商标无效或请求移转给自己。由于驰名商标持有人本就有权制止他人注册和使用与驰名商标相同或类似、容易导致消费者混淆的商标，其进一步请求国务院知识产权行政部门将恶意注册人注册的商标移转给自己，不会损害其他主体的利益，具有正当性。

就手段必要性而言，法律虽然为驰名商标提供一定条件下“跨类禁止”的特殊保护，但“跨类”并不等于“全类”，《征求意见稿》对驰名商标提供与其显著性相适应的保护力度，且对驰名商标认定遵循“被动认定、个案认定和按需认定”原则，因此无论已注册还是未注册的驰名商标，其持有人都有申请移转被恶意注册商标的正当诉求。但需要注意的是，在《商标法》不断强化注册商标专用权人商标使用义务的背景下，驰名商标所有人申请移转商标后，应注重该商标的实际使用，否则可能面临被撤销的风险。当然，申请强制移转只是驰名商标持有人应对恶意注册的手段之一。若持有人无使用被恶意注册商标的意图，自可选择通过无效程序，宣告该恶意注册商标无效。

（二）有信义关系当事人的恶意注册

本条涉及的主体包括两类恶意注册者：1.被恶意注册人的代理人或者代表人；2.除被代理人或者被代表人以外、与被恶意注册人存在合同、业务往来关系或者其他关系的人。对第一类恶意注册行为的规制，已成为各国商标法的重要内容之一。一方面，根据民法理论，代理人或者代表人具有忠实勤勉义务，不得侵害被代理人或者被代表人的合法权益。另一方面，通过代理人或者代表人申请商标注册逐渐成为常态，在特殊情况下，法律甚至明确要求，特定主体必须通过代理人完成商标注册。代理人或者代表人作为除所有人外最接近商标的人，极易违背忠实勤勉义务将被代理人或者被代表人的商标据为己有。对商标所有人最直接的保护方式就是将被“抢占”的商标“物归原主”。

第二种情形将基于合同、业务等其他关系可能接触到该他人商标的人均纳入规制主体范围。对于这些主体恶意注册的他人未注册商标，先使用者也应当具有申请强制移转的权利。在这种情形下，赋予被抢注人申请强制移转的资格既不会损害其他公众的利益，也不违背先申请原则。理由如下：第一，在恶意注册的商标被宣告无效之前，由于该商标注册状态尚存，国务院知识产权行政部门通过检索现有商标，大概率不会在相同或者类似商品上为其他善意主体注册该商标。只有在该商标被宣告无效后，其他主体才可能就其提出申请并获准注册。这就表明，将恶意注册商标移转给先使用者不会损害其他人的利益。第二，若确实发生其他善意主体在被抢注人提交移转申请之前就同一标志提交注册申请的小概率事件，该善意主体也并非完全丧失救济途径，其仍可以待移转完成后，以在先申请为由，向国务院知识产权行政部门提出针对该移转的商标宣告无效申请。在这种情况下，国务院知识产权行政部门只需按在先权利人提出移转申请和第三人注册申请的时间先后作出裁定即可。

（三）损害他人在先权利或者权益的恶意注册

《征求意见稿》第23条第1款前半段将现行《商标法》第32条前半段“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”修改为“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利或者权益”，并在第2款中指出“他人已经登记使用并有一定影响的企业名称（含简称、字号、集团名称等）、社会组织名称属于前款所称他人现有的在先权利或者权益”。需要注意的是，第2款的表达模式是“A”属于“B”，也即是说“B”的范围大于“A”，法条所列举的几项权益并非完全列举。实际上，无论在理论上抑或实务中，目前都倾向于将“在先权利”扩大解释为“在先权益”，即无论他人在先权益是否上升为权利，只要该权益为法律所保护，行为人申请注册的商标都不得与之冲突。但在实践中，要准确判断注册商标的行为是否损害他人在先权利或者权益，却并非易事。特别是在先权益，其范围相对宽泛和模糊，且随着时代发展仍在不断扩张。进言之，在先权利人并非均属市场主体，其通过申请宣告恶意注册的商标无效便足以消除不良影响，也就是说，作为非市场主体的在先权利人并无必然具有请求移转恶意注册商标的诉求。或许正是出于这些因素的考虑，《征求意见稿》将其规定为恶意注册的行为之一，却又未将其纳入可申请强制移转的范围。

实际上，赋予在先权利人申请强制移转恶意注册商标的请求权不仅必要且可行。商标法保护在先权利，其主要目的还在于保护包括企业名称、字号和作品名称在内的标志、符号所蕴含的商誉、影响力或感召力，防止不良企业不正当地将这类标志用于推销商品或服务乃至申请注册为商标。以作品名称为例，随着冯小刚贺岁片《非誠勿擾》于2008年12月“热映”和江苏卫视综艺节目《非诚勿扰》从2010年1月“热播”，“非诚勿扰”一时成为商标注册的“热词”。截至2016年1月5日，共有95件含“非诚勿扰”的商标申请，涉及56家机构或个人。电影制片方华谊兄弟亦于2008年11月20日提交15个“非诚勿扰”商标申请。这就说明，电影作品著作权人既有阻止他人恶意注册其电影名称的诉求，也不乏将被恶意注册之商标强制移转至自己名下的实际需要。不良企业恶意抢注他人享有在先权利（如商品化权益）的标志，目的就在于不当利用这类标志在一般民众心目中的影响力和感召力，节约自身商标的培育成本。但这样也剥夺和压缩了在先权利人对相关标志进行商品化运营的机会和空间。将此恶意注册的商标强制移转至在先权利人名下，实际上就是将恶意申请人所获不当得利返还给真正的权利人。在迈克尔·杰弗里·乔丹与原国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标争议行政纠纷再审案中，最高人民法院认为：“乔丹公司明知再审申请人在我国具有长期、广泛的知名度，仍然使用‘乔丹’申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存在代言、许可等特定联系，损害了再审申请人的在先姓名权。”进而言之，迈克尔·杰弗里·乔丹也有将其姓名作为商标注册和使用的利益诉求。通过强制移转制度，将因恶意注册非法获取的利益归还给对该利益产生做出了实质贡献的在先权利人，符合公平理念，具有正当性。

就侵害他人在先权利的商标注册申请而言，根据现行商标法，在先权利人本就有权通过启动异议或者无效宣告程序阻止注册，或者宣告已获核准的注册商标无效。此时，在先权利人便成为注册该商标的唯一适格主体。若其有注册该商标的实际需求，法律允许其申请将恶意注册的商标强制移转给自己，同样可省略重复审查的程序，提升效率。诚然，并非所有在先权利人都有注册和使用商标的需求，但立法者不应预设所有在先权利人都不具有注册商标的需求。在先权利人通过申请强制移转获得商标权，使其能够直接以商标权人地位阻却之后的恶意注册行为，更有利于维护其合法权益，且申请强制移转只是其可选择的救济手段之一。

（四）以不正当手段恶意注册他人已经使用并有一定影响的商标

《征求意见稿》第23条第1款后半段规定旨在为虽未注册但有一定影响的商标提供一定程度的权益保护，也就是赋予实际使用人阻止他人恶意注册其未注册商标的权利。从法律效果上看，上述规定虽一并赋予所有未注册商标使用人阻却他人注册的权利，但实际适用范围应限制在“有一定影响”的未注册商标。有学者通过对比现行《商标法》第32条后段和第13条第2款（未注册驰名商标保护条款）关系，认为第13条第2款已经规定未注册驰名商标具有阻却他人注册的效力，为避免第32条后段沦为确认性规范，该条款所要求的“一定影响”的范围应当小于驰名商标所要求的“驰名”的全国范围。基于同样的原理，本文认为《征求意见稿》第23条第1款后半段的“一定影响”的范围也应小于驰名商标所要求的全国范围。与此同时，“一定影响”又不应当只是某一狭小范围内的影响。若范围认定过窄，仅凭未注册商标曾在先使用并在某一狭小范围产生影响，即认定其具有阻却他人注册的能力，势必会对善意的商标注册人产生不利影响，违背先申请原则，动摇商标注册制度的根基。这就要求，在认定“一定影响”时，应结合具体案情，划定合适的范围。只要被恶意注册的在先使用并有一定影响的商标符合本条适用的条件，在先使用人就有充分理由否定该恶意注册商标的效力，并通过申请强制移转获得该注册商标专用权。这样，通过强制移转制度，有一定影响的商标使用人既能成功阻止他人恶意注册，又能顺势成为该商标的合法注册者——注册商标专用权人，由此，法律所追求的公平与效率价值得以实现。

四、构建恶意注册商标强制移转制度的具体安排

（一）审查事项：恶意注册商标强制移转是否损害其他主体利益

在商标注册制下，社会公众利益也应当成为重要的考量因素，虽然将恶意注册商标移转给在先权利人能为其提供充分的救济，但应以不损害第三人和社会公众利益为前提。正因如此，《征求意见稿》才规定，国务院知识产权行政部门在审查移转申请时，除要求移转理由成立外，不存在其他应当宣告无效的事由，强制移转不会导致混淆亦不致产生其他不良影响。实际上，强制移转的审查要求正是现行《商标法》关于商标转让规定的延续和发展。现行《商标法》第42条第3款规定中的“混淆或不良影响”并非“转让商标标志本身所携带的混淆或不良影响”，而是指“转让行为本身所导致的”混淆和不良影响。同样，强制移转申请审查条件中的“不容易导致混淆或者其他不良影响”也应当理解为“移转行为本身不会造成混淆或者其他不良影响”，即移转行为本身不会侵害社会公共利益或者第三人合法权益。就此而言，“混淆或者不良影响”非指“申请移转的标志携带的混淆或者不良影响”。

值得注意的是，商标转让和移转的效果上虽然同为原权利人商标专用权的消灭，申请人和受让人成为注册商标新的专用权人，但二者存在根本差异。从本质上讲，商标转让是基于合法行为产生的权利移转，因此在审查方面，国务院知识产权行政部门无须依职权对商标的合法性进行重复审查，而只须审查转让行为带来的影响。强制移转则不同，其过程是原恶意注册人在商标上有瑕疵的商标权利消灭，在先权利人通过申请注册重新获得商标权。对于强制移转申请，国务院知识产权行政部门应依职权审查该申请是否存在其他应当宣告无效的事由，是参考注册申请设置的规范内容。基于此，《征求意见稿》设计的审查事项是合理且必要的。

（二）程序设置：恶意注册商标强制移转制度应否独立和前置

从《征求意见稿》的章节设置看，恶意注册商标强制移转制度被“嵌套”在相对理由无效宣告制度之中。亦即，在相对理由无效宣告程序中，立法者试图为部分在先权利人新增请求移转注册商标的权利。从恶意注册强制移转制度与商标相对理由无效宣告制度关系看，该设计具有合理性，理由如下：第一，恶意注册强制移转制度的请求主体全部包含于商标相对理由无效宣告制度的请求主体之中；第二，商标相对理由无效宣告制度涵盖恶意注册强制移转制度的所有适用情形，二者在适用条件上高度重合；第三，在处理方式上，恶意注册强制移转申请和相对理由无效宣告申请都需要国务院知识产权行政部门在一定期限内作出裁定；第四，恶意注册强制移转制度和商标相对理由无效宣告制度都产生令恶意注册商标无效的法律后果。根据上述制度设计，行政机关可以直接按照现有的无效宣告程序处理在先权利人提出的移转申请，并根据实际情况作出裁定，在一定程度上节约了重新建构行政程序的成本。

但这并不意味着，《征求意见稿》有关恶意注册商标强制移转申请的制度设计没有进一步优化的空间。实际上，就有效维护在先权利人合法利益而言，在商标申请阶段亦有必要增设强制移转程序。当然，在这一阶段，在先权利人在异议成功的同时，经强制移转所获得的只是申请注册争议商标的资格或称“商标申请权”，而非注册商标专用权。就此而言，德国《商标法》的做法可资参考。在德国，商标所有人在商标审查阶段及商标注册后两个阶段都有权要求代理人或者代表人返还因商标申请和注册产生的权利。在我国，现行商标法并无关于“商标申请权”的规定，但在实践中对于商标注册申请的财产属性也是认可的。《商标法实施条例》规定：“申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。”在一份再审判决中，最高人民法院指出：首先，根据商标法规定的先申请原则，在先商标注册申请可以排斥其他人的冲突注册申请。其次，根据《商标法实施条例》的相关规定，申请人可以转让其商标注册申请，即商标申请权是一种可以自行处分的民事权益。最后，商标申请最终的目标即商标申请权的实现是商标获得注册，从这个角度讲，商标申请权是一种期待权。可见，在我国现行法制之下，商标申请兼具排他性和可转让性，其财产属性已得到普遍认可，商标申请权的转让不会有任何法律和法理上的障碍。因此，在商标申请阶段增设恶意注册商标强制移转制度，将恶意注册者“抢先”获得的“商标申请权”移转给在先权利人，对于及时打击恶意注册、有效维护在先权利均具有重要价值。

具体说来，在先权利人完全可以通过关注商标初审公告，及时发现恶意注册申请行为，并启动异议程序。如果法律同时赋予在先权利人提出移转被异议商标注册申请权的权利，则可在一定程度上减轻后续商标评审负担，显著提升商标确权制度运行效率。国务院知识产权行政部门经审查认为理由成立的，可在驳回恶意注册者注册申请的同时，就移转给在先权利人的注册申请重新予以公告。这样，就可进一步提升在先权利人在异议阶段及时发现恶意注册的积极性，并在实质损失发生之前解决争议，亦即，将恶意注册扼杀在“摇篮之中”。在新的公告期，若其他人发现所公告的商标注册损及自身权益，或者国务院知识产权行政部门发现该申请违反法律规定，也可及时采取相应措施。其中情势与一般的注册商标初审公告并无二致。因此，完全可以在商标注册审查阶段，亦即初审公告期间增设恶意注册商标申请权强制移转制度。

（三）制度协调：构成绝对无效事由的恶意注册商标能否强制移转

恶意注册商标强制移转制度适用情形与《征求意见稿》第22条第4项所列举的恶意注册行为高度重合，即均属相对无效的情形。那么，构成绝对无效事由的恶意注册商标可否适用强制移转制度？第22条第1项、第2项所列恶意注册行为，就属于违反商标无效绝对事由的情形。试举一例，某甲不以使用为目的大量申请注册与未注册驰名商标高度相似的商标，就无效事由而言，同时满足第22条第1项和第4项规定的情形，此时若在先权利人即未注册驰名商标持有人乙根据第45条申请移转恶意注册的商标，国务院知识产权行政部门在审查过程中就会发现，恶意注册者同时违反了第22条第1款绝对无效的情形，因此直接宣告该恶意注册商标无效，却不支持未注册驰名商标持有人乙的强制移转申请。这样的结论是否合理？

虽然不以使用为目的大量注册的行为具有损害公共利益的性质，但行为人的这种恶意注册行为完全有可能同时侵害他人在先权利。此时若机械适用商标无效绝对理由条款，就会得出前述结论。实际上，在上文所述情形之下，该恶意注册商标在无效事由上竞合相对无效和绝对无效两种情形，这就意味着，国务院知识产权行政部门有双倍的理由宣告该注册无效或者驳回注册申请，但此种情形并不妨碍相对无效事由所涉权利人请求强制移转。此时，相对无效事由所涉权利人注册该恶意注册商标，并不构成第22条第1项所规定的“不以使用为目的，大量申请注册商标，扰乱商标注册秩序”。因此，将这种情形下的恶意注册商标强制移转给在先权利人并无不当，而是完全符合该制度高效公正解决恶意注册问题的立法目的。对于上述情形以及实践中可能出现的其他情形，有必要在深入研究的基础上，作出是否适用强制移转程序的决定。

五、修法建议

恶意注册商标强制移转制度兼具公平和效率双重价值，能在有效打击恶意注册的同时，充分保障在先权利人合法权益，维护良好的营商环境。在构建恶意注册商标强制移转制度时，既要紧密结合恶意注册商标强制移转制度的创设目的和基本原理，科学划定适用范围，又需准确厘清其与其他制度的关系，确保各项制度相互协调。就此而言，《征求意见稿》在适用情形、程序设计和条文表述上均有进一步完善的空间。

（一）《征求意见稿》第45条修改建议

《征求意见稿》第45条列举的强制移转适用情形与第22条第4项相比，尚缺损害他人在先权利的情形。根据前文的论证，此种情形亦有必要适用强制移转。就文字表述而言，该条第1款易生歧义。该条前半段规定：“已经注册的商标，违反……的，自商标注册之日起五年内，在先权利人……无效。”而后半段针对强制移转的规定却并未提及“自商标注册之日起五年内”，容易让人误以为，强制移转请求不受五年期限限制。但从该条款有关“驰名商标所有人不受五年的时间限制”的规定不难看出，立法者对强制移转申请也欲设置五年期限制。建议将第45条第1款修改为：“已经注册的商标，违反本法第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的，在先权利人或者利害关系人可以请求国务院知识产权行政部门宣告该注册商标无效。对违反本法第十八条、第十九条规定，或者违反本法第二十三条规定的，在先权利人可以请求将该注册商标移转至自己名下。上述请求应在自商标注册之日起五年内提出，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”

（二）《征求意见稿》第46条修改建议

《征求意见稿》第46条关于三项审查内容的设置是合理的，但在条文表述上尤可进一步优化。该条列举的三项审查内容包括：请求移转注册商标的理由是否成立；其他应当宣告无效的理由是否成立；移转是否容易导致混淆或其他不良影响。从审查的顺序来看，应当先审查第一项，第一项成立以后再审查第二项和第三项。如果第一项不成立，则应作出维持注册商标的决定（第45条第2款已经规定）；若不符合第二项或者第三项要求的，应当作出宣告无效的裁定。由此可见，条文设计的正确表述当为：“认为不符合第二项，或者虽然符合第二项但不符合第三项的，应当作出宣告无效的裁定。”而第46条的现行表述却是：“认为还存在其他应当宣告无效的事由（不符合第二项），或者虽然请求移转注册商标的理由成立（符合第一项），但商标移转容易导致混淆或者其他不良影响的（不符合第二项）。”建议将第46条修改为：“国务院知识产权行政部门经审理，认为请求移转注册商标的理由成立，且不存在其他应当宣告注册商标无效的事由，移转也不容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出移转注册商标的裁定；认为还存在其他应当宣告无效的事由，或者虽然不存在其他应当宣告无效的事由，但商标移转容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出宣告该注册商标无效的裁定。”

（三）《征求意见稿》第36条修改建议

《征求意见稿》第36条是关于在先权利人、利害关系人提出商标异议的程序性规定，提起异议的条件应当与商标无效申请的相对理由保持一致。在商标异议环节赋予在先权利人申请移转权有利于及时阻止恶意注册，提前解决纠纷，有效维护在先权利。建议在该条文中加入有关强制移转程序的规定。由于此时移转的只是注册申请权，且该申请业已通过初步审定，国务院知识产权行政部门需要审查的内容相对简单，即只须审查在先权利人提出的申请理由是否成立。可将第36条修改为：“对初步审定公告的商标，自公告之日起二个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的，或者任何人认为违反本法第十五条、第十六条、第十七条、第二十一条、第二十二条第一项和第二项、第二十六条规定的，可以向国务院知识产权行政部门提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。对于违反本法第十八条、第十九条规定，或者违反本法第二十三条规定的，在先权利人可以请求将该注册申请移转至自己名下。国务院知识产权行政部门经审理，认为请求移转注册申请的理由成立的，给予公告并重新计算公告期。”

（四）完善相关配套规范

作为一项全新的制度，恶意注册商标强制移转制度在申请程序、审查内容、判断依据、举证规则和证明标准、善意申请人的保护诸方面均有待深入研究和审慎考量。为保证这一制度的顺利实施和有效运行，需要适时修改、完善《商标法实施条例》《商标审查审理指南》等配套规范，为当事人启动相关程序和行政部门审查、裁定提供具体指引。