谢晓尧：超越荆棘的丛林：也论反不正当竞争法之适用

知识产权法与反不正当竞争法在逻辑关系上，不是特别法与普通法的关系，并不相互排斥，可以平行适用。反不正当竞争法具有独立性，并不附属于和依赖于知识产权法，人为划分适用上的优先与劣后次序，在学理上经不起解释，在立法上也是没有依据的。不同法律之间存在某种制衡与约束关系，竞争法在一定程度和意义上就是用来“抵触”知识产权法的。法律竞合并不全然是排斥性的，反不正当竞争法与知识产权法的适用不能简单对立、非此即彼。反不正当竞争法具有与生俱来的谦抑性，在有些情况下，按照反不正当竞争法调整社会关系有其优越性。

反不正当竞争法 法律竞合 法律适用 特别法与普通法 补充性保护  抵触 谦抑

在我国法律体系之中，《反不正当竞争法》是非常独特的法律现象。市场竞争涉及面广，竞争中的正当性判断，不可能借助清晰界定、高度可控性的规则加以规定。不正当竞争行为的判断，尽管不排除法律条文的引导作用，但是，法律条文提供的只是“路标”，而非唯一的科学答案，许多情形中，要超越“黑体字规则”，借助实质主义的解释得以认识。反不正当竞争法的实质主义取向，被立法参与者定位为“不管法”：“《反不正当竞争法》涉猎面甚广，常常还与物权法、知识产权法、债权法相交融。别的法管的，它涉及；别的法不管的，它往往也要管。”《反不正当竞争法》与20余部法律存在交叉重叠，不同的法律规范纵横交错，如同荆棘遍野的丛林。如何看待和厘清该法与其他法律之间的关系，在纵横交错的规范丛林中协调不同法律的适用，“成为反不正当竞争法实施中的难点堵点”。

在此当中，知识产权法与反不正当竞争法的关系尤为引人关注。为化解法律协调的困境，简化法律适用的难度，最高人民法院多次出台司法性文件。《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号，以下简称〔2009〕23号意见）规定：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号，以下简称〔2011〕18号意见）进一步重申：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”

长期以来，上述意见对我国理论界和司法界产生了非常重大的影响，成为厘清反不正当竞争法与知识产权法关系的主流做法，鲜有论者进行反思。本文认为，〔2009〕23号意见和〔2011〕18号意见试图以“快刀斩乱麻”的方式厘清两者的适用关系，非但没有使问题变得简单，由于经不起法理学的检验，反而制造了新的混乱，使原本步履艰难的丛林地带变得如同畏途。基于此，本文在前人研究的基础上，尝试厘清两者的关系，走出规范的荆棘林。

一、知识产权法与反不正当竞争法不是特别法与普通法的关系

（一）由来已久的“身份”之争

关于知识产权法与反不正当竞争法的关系，一种由来已久且根深蒂固的观点认为，两者是特别法与普通法的关系。该观点在司法界颇为盛行。在锦泽诚公司与赛孚公司案中，法院认为：“相对于著作权法而言，反不正当竞争法属于普通法，著作权法属于特别法。”在贝豪公司与皙贝公司案中，法院认为，商标法与反不正当竞争法系专门法与特别法的关系。在王婆公司与香香公司案中，最高人民法院表达了同样的看法：“商标法与反不正当竞争法系专门法与特别法的关系。”〔2009〕23号意见规定：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系。”这里所谓的“专门法”，实则就是《立法法》中所指的特别规定，是相对于一般规定而言的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号，以下简称〔2022〕9号司法解释）表面上看并没有就两者的适用问题作出明确规定，但是第1条有关法律适用的条件规定：“……且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”从这种法律适用的排斥效果看，最高人民法院以实用主义的做法，变相表达了“特别法优于普通法”的身份定位。

当然，反对的观点从未停息且颇为强劲。郑友德教授等就认为，两者呈并列或同位关系，并无主从关系或一般与特殊关系之别。在司法实践中，类似的不同“声音”也时有出现。在东阿阿胶公司与阳谷阿城胶业公司案中，法院认为：“反不正当竞争法虽然是知识产权方面的兜底性法律，但与专利法并不是普通法与特别法的关系，故本案亦不存在适用特别法优于普通法原则而按专利法进行处理的余地。”事实上，即使是最高人民法院，对两者关系的认识也游离不定，如在艺想公司与帕弗洛公司案中即指出：“商标法和反不正当竞争法各有其独立的适用条件和保护对象，应该分别处理和独立判断。”

（二）何谓普通法和特别法

普通法与特别法的二分法，为理论上普遍接受，我国司法实践中也常采纳。但是，严格从立法法角度分析，笼统地说某一法律与其他法律之间是普通法与特别法关系，有失空泛，是没有意义的。一部法律有可能由不同性质的规范（条文）所构成，在法条与法条之间、法律规范与法律规范之间讨论普通法与特别法的关系更为可取。基于这一理由，《立法法》第103条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”在理论上，一些学者更倾向使用“特别法条”与“普通（一般）法条”，“特别规范”与“一般规范”，讨论普通法与特别法的关系。这看似只是措辞而已，无关紧要，在我国却有着现实的意义。一定意义上，法官判案是以具体的法律规范作为大前提，以事实作为小前提，“目光往返于两者之间”进行涵摄，并赋予相应法律效果的过程，而不是笼统地依照一部法律作出判决。大而化之地将整部法律的规范全部视为特别法或者一般法，是极其不慎重的。比如，《商标法》第67条是有关商标犯罪的规定，本质是刑法规范，但是我们不能以此简单地将《商标法》视为《刑法》的特别法；同样，《商标法》第32条规定了“不得以不正当手段抢先注册”，我们不能仅就个别条文规范，将《商标法》视为《反不正当竞争法》的特别法。

如何具体判明不同规范之间的关系？这得首先厘定规范之间的逻辑关系。通常而言，一个法律规范（A）的全部属性要素（a, b, c, d）为另一个法律规范（B）的属性要素（a, b, c）所覆盖，在此基础上，增加了新的要素特征（d），以至于A能调整的社会关系，B也能调整，但是反过来却不行。这种情况下，B规范与A规范构成了普通法与特别法的关系。易言之，B规范的覆盖范围更为广泛，A规范由于添加了更多的属性特征覆盖范围更为有限。也可以这么来理解，A规范由于要满足更多的属性特征，其适用范围更为有限而变得特别，B规范由于缺少一定的属性特征，其适用范围更广而变得普通。由于特别法规范具有普通法规范的所有一般性要素，并且还附加地包含了至少一项其他要素，在逻辑关系上，普通法与特别法的关系是典型的包含关系（见图1）。

那么，法律条文之间具有逻辑上的包含关系，是否就足以说明二者构成普通法与特别法的关系？不然。在黄茂荣教授看来，由于法条之间的关系并非单纯的逻辑关系，在逻辑上具有特别与普通关系的法条，在规范上不得被想当然地认为亦存在此种特别与普通关系。只有当系争法条分别所规定的法律效果，已被规范地评价为不能并存时，即法律效果相互排斥时，该逻辑上的特别与普通关系，才被进一步定性为在规范上也具有特别法与普通法的关系，从而适用特别法优于普通法之原则。盖若不然，系争特别法便根本没有适用的余地。德国学者齐佩利乌斯以德国《刑法典》第223条第1款和第224条为例，用下列公式来描述这两条规定之间的关系，得出以特别规定为根据确定法律后果的结论，阐明所谓“特别法排除一般法”的原则。

§ 223 StGB: t1+t2+t3(或t4)→R1

§ 224 StGB: t1+t2+t3(或t4)+t5(或t6或t7或……)→R2

在认识法律规范之间的关系时，黄茂荣教授还专门区分了一种名曰“构成要件交集的情形”，即从逻辑出发，不能认为其中之一法条系另一法条的特别规定，存在交集的情形中，系争法条分别拥有另一法条所不具有之构成要件要素。在此情形中，必须评价地予以处理。规范构成要件的交集情形如图2所示。

商标权、专利权和著作权与禁止不正当竞争有着许多共性，比如它们都是《保护工业产权巴黎公约》所保护的主题，在历史渊源上，商标法从反不正当竞争法假冒侵权之诉中演变而来。但是，这不是笼统地将知识产权法定义为是反不正当竞争法特别法的充分理由。这些观点也经不起严格的教义法学检验。《民法典》第123条第2款规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利……”《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”从法律界定看，两者的属性特征不足以使两者构成包含关系，最多是存在法律规范构成要件的交集。

（三）效益主义不能牺牲法律的精细化适用

主流观点预设、虚构了知识产权法与反不正当竞争法的特别法与普通法关系。在此基础上，法院只需对多重法律择一适用，不必更多评价其他法律。当事人按照多个请求权规范提起诉讼时，法院惯常的做法是，对后者“不再审查”“不再评价”。在央视国际公司与一点网聚公司案中，二审法院认为：“鉴于《反不正当竞争法》对于《著作权法》等专门法律仅起到有限补充保护的功能作用，凡是《著作权法》已经规范的侵权行为，应当直接适用《著作权法》的规定予以评价和保护……不宜再用《反不正当竞争法》予以评述。”这种实用主义的做法，在一定程度上有利于减少审理成本，弥补法官知识认知能力的有限性，节省司法资源，但是也带来了诸多的问题。

其一，不利于全面保护当事人的利益。如后将述，按照知识产权法与反不正当竞争法提起的诉讼请求是并行的、互不排斥的请求，不能简单将当事人的不同请求视为预备合并之诉。否则，当事人的不同权益将得不到全面保护。在新浪公司与天盈九州公司案中，一审法院以被告的行为“已通过我国著作权法进行了调整，无需再以反不正当竞争法进行规制”，驳回了新浪公司提起的不正当竞争行为的诉请。二审法院则以体育赛事节目不构成作品，撤销了一审构成著作权侵权的判决。对于被告的行为是否违反反不正当竞争法，二审法院认为：“因无论被诉行为是否构成不正当竞争行为均仅涉及特定权利人的利益，与国家利益、社会公共利益及他人合法权益无关，故在被上诉人未就此提出上诉的情况下，本院对该诉由无法进行审理。”这就导致了一个问题，当存在多种请求权基础时，当事人可以根据不同的法律规范提起诉讼请求，但是，当事人并非全然知道何种请求会得到法院的支持，将知识产权法视为反不正当竞争法的特别法，奉行“特别法优于普通法”的原则，实则是剥夺了当事人行使禁止不正当竞争请求权的机会。

其二，缺乏整体性考察，忽视案件真正需要寻找的法律“意义”。单个的法律规定，只有被纳入“网格化”的法律体系，才能确定法律规范的意旨。法律适用应建立在对有可能的规范进行全面而充分的评价基础上，不加评价就径直作出取舍，并未将案件归于相符合的意义脉络之中去考察。比如，在地摊上出售“ROLEX”手表，作出“免责声明”：“此表为假货，与ROLEX手表之间不存在任何形式的联系，一百元三只。”对此种行为，如何适用法律更为合理？这就需要考虑哪一法律更有利于法律秩序的实现。显然，就该案特定的语境而言，难言存在商标法意义上的混淆或者误认，运用反不正当竞争法禁止这种利用ROLEX手表口碑搭便车的行为，更加符合案件的“本质”。法律规范的适用从来不是孑然独立的孤立之物，法律适用是探寻“意义”的事业。魏德士提醒我们：“任何具体法律规范都必须被理解为是和谐的整个法律制度的一部分，都必须在这个统一的法律体系中来规定，并根据其调整目的来解释。法律适用于个案的标准不是具体规范，而是作为评价统一体的法律制度。”

二、“补充性保护”论为什么是个伪命题

（一）法律之间互为补充

社会经济关系具有复杂性、多样性。多维度法律共同调节同一社会经济现象，是正常的现象。法律体系犹如不同部件拼就的“七巧板”，不同的法律部件丝丝入扣、协同作用，维护着法律体系的整体秩序。任何一部法律相对于其他法律而言都是补充性的，如果一部法律能简单地被其他法律所取代，就是多余的，自无存在的必要；同样，一部法律离开了其他法律的协同配合，也难以正常运作。不同法律的价值取向、功能、调整范围、适用条件各不相同，法律的补充性应理解为法律之间相容并存，独立调整不同的社会关系，相互支援和补位。如果法律的独立性得不到保障，不能平行发挥各自的功能，“补充性保护”就不足以谈起。

反不正当竞争法独立于知识产权法，在《保护工业产权巴黎公约》中有明确的体现，“第十条之二不正当竞争”与商标、专利等知识产权主题是并行的。世界知识产权组织《反不正当竞争示范规定》第1条第（2）款明确规定：“适用第1条至第6条应不依赖于并应补充任何保护发明、工业品外观设计、商标、文学和艺术作品，以及其他知识产权主题的立法规定。”该示范规定在“并应补充”之前加上“不依赖”，显然是有意为之，旨在强调反不正当竞争法的独立性。在我国，认真对待反不正当竞争法的独立性一直为学者所呼吁。张伟君教授就强调，依据反不正当竞争法与依据知识产权专门法对侵权行为提起诉讼是各自独立和平行的两个请求，并非是谁对谁的补充，不存在谁优先适用，所谓的“补充保护”，要看站在哪个角度看。站在不同的视角，究竟是谁对谁的补充，也许结论正好相反。在实践中，一些法院也秉持了这一立场，在刘栢福与宏天宝来文化用品商行案中，法院认为：“依据著作权法与反不正当竞争法两者不同的立法宗旨，著作权法排除保护的对象，并不必然被反不正当竞争法所排除，只要符合反不正当竞争法独立的保护价值，仍可依据反不正当竞争法予以规制。”

反不正当竞争法的独立性决定了其非附属性和非依赖性，其适用不以其他法律的适用为前提。这并非意味着反不正当竞争法没有约束和限制，而只是说，这种约束和限制要服务于其自身的立法宗旨、适用范围和评价标准，要服从法制体系的基本原则，而非受制于其他法律的规定。在同一等级序列、相同效力的不同法律之间，人为划分适用的优先与劣后的次序，在学理上经不起推敲，在立法上也是没有依据的。刘继峰教授主张，商标法与反不正当竞争法并非特别法与一般法之关系，也非补充保护关系，而是一种复合保护关系。黄汇教授也认为，反不正当竞争法与商标法之间既联系又分工，只有坚持“平行保护”的基本理念，方可厘清二者的逻辑关系和本质，最大程度地发挥两者的制度协同功能。

（二）反不正当竞争法独立性之所在

要理解反不正当竞争法的补充性，就得了解这一法律的独立性品质。

1.法律目的（“意义”）

不同法律是不同的意义系统。区别于知识产权法的财产法性质，反不正当竞争法旨在通过维护公平竞争秩序，来确保经营者和消费者的利益，维护竞争秩序是反不正当竞争法的核心价值和宗旨。从立法目的看，我国制定这一法律的背景是：“市场活动中也不可避免地会出现不正当竞争行为，因而同样需要有维护公平竞争秩序的法律……为了维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保障经营者的合法权益，抓紧制定这部法律更加迫切。”我国对不正当竞争行为的界定，明确将“扰乱市场竞争秩序”（第2条）作为基本的构成要件。维护市场秩序是这一法律的终极目的所在，“扰乱市场竞争秩序”是法律适用的逻辑起点。遗憾的是，司法实践中鲜少对此作出明确评价。著名的“海带配额案”被称为“里程碑式”的案例，该案再审裁定书提出了适用一般条款“认定构成不正当竞争应当同时具备”的三个条件，“扰乱市场竞争秩序”不在其列。〔2022〕9号司法解释对此也未作出任何解释。一些似是而非的观点，源于我们对立法目的的忽视，难以将不同的法律归位于其应有的意义脉络去认识，导致了反不正当竞争法只不过是知识产权法“副本”的偏见。反不正当竞争法当然保护知识产权，它通过对不正当竞争行为的禁止，倡导创造和运用知识的道德水平，促进对他人利益的尊重和约束。但是，将反不正当竞争法的全部价值视为仅仅是知识产权的保护之法，则是不全面、不准确的。在某些情况下它也限制知识产权，比如，在权利冲突的情况下，双方的权利都有合法的外观，反不正当竞争法并不简单拘泥于这种外在合法性，而是通过追问权利来源的实质正当性，对权利人的权利进行某种约束和限制。

2.调整模式

采取何种方式来保护知识产权，要服从于制度安排的效益性。巴泽尔认为，产权的保护方式多样，法定权利由国家强制实施，有时成本会异常高昂，仅适用于有限的范围。知识产权法通过授权模式提供法定权利保护。其特点是，采取一套事前标准，遵循严格程式化的公示主义，通过清晰界定产权，以权利凭证的方式授权。这套模式并不适合所有知识产品的保护，比如，商业秘密、数据、商誉等，就很难通过界定专用权的方式进行保护。反不正当竞争法源于侵权行为法，其核心是归责。归责以特定的行为标准为前提，以此澄明义务之违反。反不正当竞争法旨在维护竞争中的道德底线，倡导知识产品获得和利用的道德性。“不正当竞争规则在某些情况下是对工业产权保护，比如对专利和商标保护的补充。但与后者不同的是，反不正当竞争的保护并不赋予专有权。国内法所规定的，只能是发生了不诚信之行为时才予以适用的救济。”

采取行为法调整模式的优势在于，竞争行为千变万化，不可穷尽，很难采用一套典律化的事前标准去规范，却能借助一般条款的开放性和概括性，为竞争行为提供牢固的标准。竞争是一种争胜行为，利益格局变动不居是市场自身的逻辑，追求创新必然会导致颠覆性破坏。事前先验的标准过于具体，有可能会危及市场应有的活力。侵权法采用的是一套事后标准。考特运用交易成本理论分析了不同法律的功能，在他看来，当达成私人协议的交易成本相对较低时，合同法的调整是可取的；当达成私人协议的交易成本相对高昂时，侵权法更为可取。“侵权法的经济本质即是通过责任的运用，将那些由于高交易成本造成的外部性内部化。”原因在于，当交易成本低时，当事人可以通过协商来定损确价；当交易成本高时，施害人和受害人要在事前就预防措施、损害赔偿达成一致是不可能的，只能依赖于权威第三方事后的估价。侵权法主要适用于高交易成本领域，“由法庭而不是市场来制定社会资源配置规则”。反不正当竞争法迎合了市场竞争的灵活性、变通性和高度情景性的需要。

3.适用范围

反不正当竞争法的适用范围较为广泛，大致可以分为两种情形。

（1）未落入知识产权法的范围，违反了反不正当竞争法。各国侵权行为法保护的对象和范围并不一致，通常认为，不同的利益在法律保护中的位序和分重各异。诸如人身权、财产权等绝对权，为侵权法所保护自不待言。对未为法律所列举的利益，各国多采取差异化、限制性的保护。这种非因侵害法定的人身权或财产权而导致的损害，被称之为纯粹经济损失，如今，“各国法律制度都呈现出加大保护纯粹经济利益的趋势”。侵权行为法对纯粹经济损失提供合理渠道予以保护，保持开放性的权利生成通道，有利于回应商业生活的需要。制止不正当竞争是纯粹经济损失扩展的结果，其范围异常广泛，大凡法定财产权的授予不成熟之前，无不借助反不正当竞争法来保护。美国历史上对商业标识、新闻、表演、录音制品、名气的保护莫不如此。理论上而言，产权无法清晰度量和测度、无法确定权利边界的知识产品（如商业秘密、数据），产权变动不居、经济利益不恒定、难以确定保护水平的知识产品（如名气、商誉），极度易耗、具有较强“即时性”、没有必要设定财产权利维系的时间长度的知识产品（如新闻、赛事、竞技游戏、时尚、魔术），等等，都适合以反不正当竞争法来保护。此外，法定知识产权期限届满之后，仍然可以提供反不正当竞争法的保护，我国司法实践在这方面已经累积了大量案例。

（2）违反了知识产权法，同时也违反了不正当竞争法。比如，同一广告语，满足独创性的要件，可以成为著作权法保护的作品；同时，该广告语如果获得了一定的知名度，演变成为可区分识别的商业标识，对其的不正当使用有可能导致混淆，或者为他人“搭便车”，也可受到反不正当竞争法的保护。同样，一个注册商标，因其注册获得注册商标专用权，受商标法保护；同时，如果该商标获得了一定知名度，被他人不正当使用，即使没有导致混淆，权利人同样享有反不正当竞争法的禁止请求权。在新百伦公司与纽巴伦公司案中，在N字母已经取得注册商标专用权的前提下，原告能否以反不正当竞争法为法律依据主张保护鞋两侧N字母装潢？法院认为，“有一定影响的商品装潢”系《反不正当竞争法》明确规定的受保护权益，“其与注册商标权分属彼此独立的知识产权类型”。在春天公司与九龙公司案中，法院认为：“反不正当竞争法……具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。在不正当竞争法与知识产权专门法保护的选择问题上不仅仅是形式上的专门法与补充法的关系，商业标识保护可以相互重合和延伸，同一商业标识可以通过多种方式予以保护。”2017年修订的《反不正当竞争法》删除了假冒他人注册商标行为（修订前第5条第1项）。这一做法值得探讨，《商标法》中注册商标专用权的保护范围较为有限，在普通商标与驰名商标之间存在大量知名商标，禁用权的扩张很大程度上是反不正当竞争问题。从实践来看，该法2017年修订之后，法院大量援引《反不正当竞争法》第6条第4项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。这不但没有达到协调一致的目的，反而带来了更大混乱。

（三）似是而非的“有限”“附加”“额外”“兜底”保护论

法律界以各种不同的“术语”为反不正当竞争法定位。〔2009〕23号意见使用了“补充性保护”“扩展保护”，〔2011〕18号意见进一步提出“附加保护”。在此基础上，一些法院发展出了“兜底的保护”“额外的保护”“有限补充保护”等诸多说法。在琳琅满目的说辞下，知识产权法与反不正当竞争法的关系被定位为：（1）排斥关系，即认为两者是相互排斥、互不相容的关系，对同一行为根据知识产权法评价之后，不再根据反不正当竞争法评价。在央视国际公司与一点网聚公司案中，法院称：“凡是《著作权法》已经规范的侵权行为，应当直接适用《著作权法》的规定予以评价和保护，在无其他特殊情况和正当理由的情况下，不宜再用《反不正当竞争法》予以评述，故央视公司相关上诉主张于法无据，本院不予支持。”在克丽缇娜公司与丹颜公司案中，法院主张：“《反不正当竞争法》是规范市场竞争关系、保障公平交易的一项基本法律，该法与《商标法》是一般法与特别法的关系。本案争议的本质属于商标权纠纷，故该条款在本案中并无适用空间。”（2）次序关系，即认为知识产权法具有天然的优越地位，成为法律适用的“优先”“首选”。在蓝图伟业公司与杜冠平案中，法院认为：“《著作权法》《商标法》对此已作出明确规定的，应当优先适用前述两类法律规范。”在慧聪公司等与万网志成公司案中，法院称：“在法律适用原则上，反不正当竞争法是对其他法律规范的兜底和补充，并非首选，在适用上应保持谦抑与克制，在有其他法律可以适用解决纠纷时，应以其他法律为先。”

上述司法做法，得到了许多学者的支持。如有学者从两方面系统阐述了“有限补充保护”内容：在主次关系上，以知识产权专门法为主导，由反不正当竞争法作为辅助；在效力的优先性和排斥性上，属于专门法调整范围的事项，排斥反不正当竞争法的适用，反不正当竞争法具有拾遗补阙的特性。反不正当竞争法的“补充性是基于保护领域的排斥性以及适用次序的优先和候补性”，“这种独立和平行的保护显然以在先的效力优先、排斥和功能补充为前提”。

本文认为，“有限”“附加”“额外”“兜底”保护论都是似是而非的观点，很大程度上是伪命题。

其一，所有的法律都有其边界，任何法律的适用范围都具有“有限性”。现实世界并不存在包罗万象的“箩筐法”，反不正当竞争法如此，其他知识产权法也如此。不同法律覆盖的射程是由其内在的“意义”所决定的，而非外在于其他法律。比如，著作权法保护的作品范围是由独创性内生性决定的，反不正当竞争法的调整范围同样也是内生于其内在的价值、目的和适用条件。“有限补充”保护论最大的不足在于，虚构了法律之间的对立性、排斥性，使得反不正当竞争法的调整范围取决于知识产权法，以非此即彼的方式划分法律的“领地”，忽略了法律之间的相容并存，不同法律对同一社会关系多维度的调整。案件如何具体适用法律是对法律规范进行全面评价之后选择的结果，而不能未经评价就人为地限定法律适用的选择。

其二，片面强调知识产权法的优越性没有任何法律依据。法律之间没有三六九等之分，只要满足了法律规定的条件就能适用。当一个法律行为满足了两个以上的法律规范的适用条件时，可以通过规范竞合选择法律的具体适用，但是，这绝不是笼统地说某一法律优先于其他法律的正当理由。反不正当竞争法的适用具有独立性，并不附属、依赖于其他法律规范。所谓“附加”也罢，“兜底”也罢，只是一种形象说法，是相对于特定对象、相比于知识产权法单独保护而言的，意味着法律保护存在“双保险”。不宜预设为法律评价上存在先后顺序，不能简单理解为“穷尽知识产权法”具有“优先性”，适用反不正当竞争法具有劣后性。更进一步，知识产权法整体上属于私法，保护的是一种私权，反不正当竞争法经由现代的演变，公法因素不断被注入，保护消费者利益和公共利益成为其宗旨，倘若真要作出法律次序排列，很难说知识产权法保护的利益具有优先性。

其三，法律适用很大程度上取决于当事人请求权的行使。存在多个请求权规范时，当事人根据何种规范提起诉讼变得非常重要。当事人选择请求权规范取决于多种因素，如当事人的偏好、法律认知水平、举证的难易程度等。没有任何实证研究表明，按照知识产权法起诉的社会成本就是最低的。将反不正当竞争法作为“候选”，实则剥夺了当事人对请求权的选择权。不能简单地将反不正当竞争之诉视为预备合并之诉中的“备位请求”。在我国司法实践中，“预备诉讼是在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求”。即使是预备合并之诉，我国的一些法院也要求对不同的诉讼请求都进行审理，比如重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》规定：“人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。”

三、适用反不正当竞争法不能“抵触”知识产权法吗

（一）人为虚构的“抵触”关系

〔2009〕23号意见规定：“反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策。”这一表述成为法院判决的“标配”，大凡涉及法律竞合的场合，法院都预设了专利法、商标法、著作权法等知识产权法与反不正当竞争法之间互不相容、相互排斥的抵触关系。受此影响，法律适用无需依据不同法律作出全面的评价，在评价之后作出选择和取舍，而是先舍弃后评价，以缩小法律评价的范围。一些法院称此做法目的在于避免“架空专门法，影响整个法律体系的平衡”。在上海美术电影制片厂与新金珠宝首饰有限公司案中，最高人民法院认为，电影作品《大闹天宫》及其“孙悟空”美术作品已过保护期，根据著作权法的规定，作品已过著作权保护期的，该作品即进入公有领域，他人可以自由使用该作品中的构成元素。对于已过保护期的作品，不能再以反不正当竞争法有关保护知名商品特有名称等为名，行保护该作品及其构成元素之实，否则即变相延长作品著作权的保护，抵触著作权保护的立法政策。

将反不正当竞争法与同一位序的商标法、专利法和著作权法笼统视为“抵触”，有违《立法法》。《立法法》规定不得“抵触”的情形主要包括：第10条规定的全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”；第80条规定的“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。“抵触”适用于低位序的立法（法律规定，地方性法规）与高位序的立法（法律的基本原则，宪法，法律和行政法规）相违反的情形，在立法体系之中呈现出不同层次纵向关系的特征。显然，反不正当竞争法与知识产权法并不具有效力层次的等级之分，彼此之间无所谓“抵触”。

反不正当竞争法与其他知识产权法之间的不同制度安排，甚至不能被简单视为《立法法》意义上的“不一致”。《立法法》对立法之间的“不一致”有具体规定，比如第103条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可以看出，“不一致”只是发生于同一位序的立法存在特别规定与一般规定的场合，知识产权法与反不正当竞争法并非特别法与一般法的关系，认定为“不一致”没有《立法法》上的意义。即使法律之间存在“不一致”，也不属于司法解释的范围，而需求助于立法解释。《立法法》第105条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

（二）反不正当竞争法的“抵触性”面向

不同法律因在法律体系中的分工、立法宗旨、调整对象等不同，相互之间存在某种制衡和约束关系。如果将法律之间的这种制衡、约束关系也称之为“抵触”的话，在一定程度和意义上，竞争法就是用来“抵触”知识产权法的。比如，知识产权法强调一种对劳动成果的垄断，而反垄断法很大意义上就是为了抵触和制衡这些立法，在特定垄断行为滥用权利时，对滥用知识产权的行为进行调整。同理，在知识产权的公平竞争领域，反不正当竞争法并不侧重静态的知识产权授权，而是追问知识产权来源的合理性。在许多案件中，即使当事人获得了知识产权法所授予的权利外观，具有了形式上的合法性，其行使权利的行为也必须经得起禁止不正当竞争的实质性审查和检验。对市场竞争行为是否符合市场竞争秩序的判断只能内在地取决于反不正当竞争法，而不取决于其他法律。

根据反不正当竞争法作出与知识产权法不一致的判决是常见的事。比如，专利权期限届满的“外观设计”、已注销的“企业名称”、不予核准注册的商标、期限届满未续展的注册商标、未达到驰名程度的“未注册商标”、著作权期限届满的“作品”标题，这些看似落入公共领域、不受知识产权法保护的知识产品，如果被他人“不正当利用”，就有可能获得当事人禁止不正当竞争请求权的保护。原因在于，反不正当竞争法强调的是知识产品获得和运用的手段、途径和方式的适当性，权利人不享有法定专用权，并不是他人不正当利用相关知识产品获取竞争优势的正当理由。在玄霆徐州分公司与爱奇艺公司案中，法院指出：“商标主管机关基于商标注册原则，作出关于‘鬼吹灯’标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案‘鬼吹灯’标识可以构成知名商品特有名称的认定……‘鬼吹灯’标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。”在联合利华公司与日达公司案中，法院认为：“伊丽达公司不复存在，但是……其企业名称本身已包含了一定的品牌效益和社会公众对其产品的良好评价，具有给该公司及其承继者带来经济利益的无形价值……被告的假冒行为又恰恰发生在伊丽达公司刚被合并之后，其生产的冒用伊丽达公司企业名称的产品足以使消费者误认为是原告的产品”。

在解决权利冲突中，我国法院适用反不正当竞争法作出与知识产权法截然不同判决的情形非常普遍。在蓝迪公司与爱特福公司等案中，蓝迪公司成立于1993年11月，其于1996年1月28日核准注册“好帮手”商标。被告的前身可以追溯到1992年7月，并于1993年起开始使用“84好帮手”商品名称。原告主张被告的行为侵犯其商标权。一审法院以“在商标权和知名商品特有名称权产生冲突时，应重点保护商标权人的利益”为由，支持了原告的诉讼请求。二审法院根据反不正当竞争法改判认为：“商标专用权并不能绝对排斥基于同一客体而在先产生的其他知识产权。如果其他在先的知识产权不仅在形式上合法产生，在实质上亦有法定的根据，就必须承认其真实存在，依法给予适当的保护；反之，如果不具有法定的根据，即使有表面合法的产生形式也不能排除对其侵权性质的认定。”在天海公司与永润公司案中，原告的字号“天海”具有较高的知名度和影响力，永润公司为天海公司的同行业竞争者，擅自注册了“天海 TIAN HAI”商标。法院认为，“与他人在先权利相冲突的商业标识，无论其是否经过合法注册程序，均不具备实质上的合法性”，涉案“天海 TIAN HAI”商标虽经注册，但不具备实质上的合法性，原告提起的不正当竞争之诉应予支持。在诗仙太白公司与唐朝老窖公司案中，唐朝老窖公司主张，其涉案包装均获得了外观设计专利，最高人民法院认为，即使其拥有某种形式上合法的权利，“只要其本质在于仿冒他人在先的知名商品的特有名称、包装和装潢，攀附知名商品之商誉或者搭知名商品之便车，仍不影响构成不正当竞争行为”。“在被诉不正当竞争行为人拥有外观设计专利权的情况下，该外观设计专利权被宣告无效不是人民法院裁决该外观设计专利权的使用是否构成不正当竞争的先决条件。”

显然，笼统地认为反不正当竞争法不得“抵触”知识产权法，并没有从我国司法实践宝贵的经验中吸取养分。该观点一旦盛行，有可能将知识产权权利来源的形式主义推向绝对化和极端化，缺乏必要约束，从而导致权利的滥用。

四、知识产权法已作穷尽性规定的，是否一概不适用反不正当竞争法

（一）似是而非的“穷尽性规定的领域”

〔2009〕23号意见规定：“凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”〔2011〕18号意见进一步重申：“凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护。”将“已作穷尽规定的”改为“已作穷尽性规定的领域”，一词之差，进一步限缩了反不正当竞争法的适用。

法律调整社会关系的射程得服从于自身的宗旨、调整范围和方式。所有的法律都具有与生俱来的“有限性”，根本就不存在一个已由法律作“穷尽性规定的领域”。以商标法为例，其整体是按照注册主义形塑的，保护注册商标的纸面所有权，对以“知名度”为呈现特征的商誉，则力所不逮，除了对驰名商标有所规定以外，对大多数具有一定知名度的商誉则缺乏规定。商誉是流动性资产，并不具有一成不变、“固化”的权利外观，其受保护范围因案而异。大量的案件表面上看是商业标识纠纷，实则为商誉的配置问题。商誉作为流动性资产更适合反不正当竞争法的保护。再如著作权法对作品的判断标准是“独创性”，广告语、作品标题、人物形象等貌似是作品的要素，已为法律所调节，实则这些要素可以经由经营活动演化为具有知名度的商业符号，从而超出了作品的范畴和著作权法调整的范围。在法律适用上，“穷尽规则方能适用法律原则”，是就同一法律内部不同性质的规范而言的，由于规则经由立法者的精心论证，司法应避免向一般条款逃逸而架空具体法律规则。背离不同法律在法律体系中的地位、立法宗旨和调整对象，在不同的法律之间人为划定适用次序，既缺乏依据，也会导致司法的混乱。

同一客体有可能成为不同法律保护的对象，在我国司法实践中，并非所有的法院都作出排斥性选择。在奥雪公司与景丽华公司案中，最高人民法院一方面认定景丽华公司侵害了奥雪公司“双黄蛋”作品的著作权，同时，也认定通过奥雪公司大量的网络宣传，“双黄蛋”雪糕的外包装亦具有一定知名度和影响力，景丽华公司的行为还构成不正当竞争。在邱茂庭与彭善荣案中，法院认定，邱茂庭的“鹿角巷”系列作品是作者采用绘画、书法等方式创造的具有一定审美意义之造型艺术的表达，受著作权法保护；同时，“鹿角巷”三个汉字在经过邱茂庭餐饮公司大量宣传使用后，是具有一定影响力的服务名称，受反不正当竞争法保护。法院认为：“彭善荣的被控行为从表征上看系构成不正当竞争且同时侵犯了邱茂庭餐饮公司的作品著作权，但就实质而言，彭善荣的一个行为侵犯了邱茂庭餐饮公司的两种不同的权益。”故二审法院认为，该案不存在请求权竞合的情况，一审法院从整个行为的实质出发，将整个行为认定为著作权侵权并构成不正当竞争行为并无不当。在百度糯米公司与汉涛公司案中，法院同样认为：“同一行为可能侵害不同权利内涵之法益，只要权益受损一方主张救济保护的法益类型种属不同，其即有权依据不同法律规范，就该行为造成之损害形成多个诉因，分门别类寻求救济，并无过度、重复保护之虞。”

（二）法律竞合并不全然是排斥性的

〔2009〕23号意见和〔2011〕18号意见将非常复杂的法律竞合问题简单化处理，并不可取。“所谓法条竞合是指多项规范按其字面意思都可适用于同一事实状态的情形。”拉伦茨将同一案件事实可以被多数法条指涉的情形，形象地称之为“法条的相会（竞合）”。法条竞合不是就笼统处理法律之间的相互关系而言的，笼统地说知识产权法与反不正当竞争法存在竞合，并无更多法律意义。黄茂荣教授认为，法律竞合发生于同一法律事实同时为不同的法条所规范，进而发生了相互重合或交集，于是相对于该法律事实这些法条便处于竞合的状态。“是故法条之竞合的问题，只有当其相对于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有其意义。离开法律事实，便没有竞合的问题。”比如，一个广告词因具有“独创性”，符合《著作权法》第3条的规定而受到保护，同时该广告词因为获得了一定的“知名度”而依据《反不正当竞争法》第6条受到禁止不正当竞争的保护，只有针对广告词具有一定的“独创性”和“知名度”这一事实，上述《著作权法》第3条与《反不正当竞争法》第6条方有法律适用意义上的竞合可言。

法律竞合如何处理？齐佩利乌斯认为，如果不同的法律规范都对特定的事实状态作出规定，并且其所规定的法律后果是彼此相容的，则这些法律规范往往是可以同时适用的（“重叠式规范竞合”）。一种规范竞合是否属于重叠式规范竞合要经过细致的解释才能确定。当不同的法律构成彼此之间并不存在相当于一般概念与特别概念之间的关系，而是像两个相交的圆一样有重叠时，竞合问题的解决常常较为困难。在这种情况下，竞合问题无法按照上述逻辑特殊性原则来解决，而常常只能借助目的衡量来解决。拉伦茨也认为，若两项规定的法效果不同，而且彼此并不排斥，就必须探究这两种法效果是否应并行适用，或此一法效果会排除另一法效果的适用。此仍取决于各该规范的意义、目的及其背后的价值判断。假使法效果间相互排斥，那么只有其中之一得以适用，于此必须决定，二法规范间何者应让步。他认为，即便是在存在特殊规范与普通规范的逻辑关系时，得出一般规范被特殊规范所限制这样一般化的结论也并不正确。若竞合法条的法效果彼此可以相容，就必须以立法者的规定意向来决定，在其适用范围内，特殊规范的法效果仅欲补充，抑或修正一般条款，或者拟根本取代一般规范的地位。旺克区分了“排他性竞合”与“累积性竞合”。前者指对于同一位阶的规范，一个规范可能排除了另一个规范，两个相关规范在结论上只有一个可以继续适用，比如特别规定与一般规定即为如此。后者指多个规范可以并行适用于同一事实，相关规范中的任何一个规范都不排斥另外一个规范，两者都可适用于同一个案件。黄茂荣教授也区分了法律效果相同的情形与法律效果不相同的情形。在前者中，争议的焦点在于，究竟认为所发生者系请求权竞合还是请求权规范竞合，依请求权规范竞合说，系争请求权是单一的，它只是具有多重的法律依据而已；依请求权竞合说，则系争请求权是复数的，而且它们的关系是相互独立的。在后一种情形中，若系争法条之法律规定效果并不相同，则系争法条之一是否排除另一法条之适用，便会构成问题。

在反不正当竞争法与知识产权法的交集中，有必要区分两种竞合情形。

第一，相容性竞合。比如注册商标是否受反不正当竞争法调整？为“理顺本法与相关法律制度的关系”，保持法律之间的“协调一致”和“衔接”，2017年修订的《反不正当竞争法》删除了假冒他人注册商标行为（修订前第5条第1项）。这是否意味着对其不能再适用第6条第4项的规定？并非如此。当事人依据商标法和反不正当竞争法两个法律规范，判断标准不一样，但是得出的法效果是相容的。这种相容性法律规范相互补强，两者都可以适用于同一法律事实。有人会认为，对法律进行多重审查，有可能导致耗费司法资源，没有必要。有些情况下确实如此，但是，有些情况下恰好相反。比如，在新浪公司与天盈九州公司体育赛事直播案中，原告在一审同时提出了著作权侵权之诉和不正当竞争之诉；一审法院认为，已经按照著作权法保护了原告，就不用再审查其不正当竞争请求，原告当然就不上诉；二审法院则认为，体育赛事直播不构成作品，一审判决应被撤销，鉴于原告未上诉，不正当竞争请求不予审理。这不是在浪费社会资源吗？事实上，该案一审法院对不正当竞争问题的审理随着著作权问题审理的深入呈现出边际成本递减，甚至趋近为零，反而有可能减少司法成本。在华东贸易广场与砖桥贸易城案中，法院认为：“虽然被告的各项行为可能分属著作权侵权和不正当竞争侵权范畴，但被告各项行为的目的都是为了商业宣传以与原告争夺客户，因此，被告的行为从整体上可能对原告构成不正当竞争，故将原告的多项诉请一案审理有利于尽快查明事实，正确适用法律，提高审判效率，同时又避免了将已经立案的一个案件人为机械地拆成两个案件，减少当事人的诉累。”

第二，非相容性（排斥性）竞合。当适用不同法律规范的法效果是非相容性时，如何选择法律成为关键。这需要作出整体评估，揭示不同法律规范的意义和价值，判断何种价值居于更高位序或分重。比如在“大闹天宫”案中，按照《著作权法》，《大闹天宫》电影作品著作权保护期已经届满，当然不受著作权法保护。但是，假如作品标题“大闹天宫”和人物形象经由上海美术电影制片厂的经营活动，一直维持着一定知名度，被告的使用行为具有道德上的可责难性，原告就有权禁止其特定方式的使用。这种相互排斥的不同结果，不是简单地以反不正当竞争法抵触了著作权法能得出结论的，而是必须分析案件的方方面面，综合评估判断。一种观点认为：“在该法定保护期限外，继续依托反不正当竞争法一般条款维护知识产权构成要素，不但可能不合理地侵占公有领域，也可能导致反不正当竞争法规制边界的不当扩张……不合理削弱了知识产权专门法的调整功能，与知识产权法的立法精神、立法政策产生冲突。”但是，不能忽略的是，任由不正当竞争行为发生同样会危及竞争秩序，损害社会整体利益。这就需要非常精细地分析，适用哪一部法律能更好地维护法律秩序，减少社会成本，增进公共福祉。我们很难笼统地说，著作权法维护的利益要比反不正当竞争法更为重大，有可能后者维护的竞争秩序价值要比前者更为重要。

五、什么是反不正当竞争法的谦抑品质

（一）被标签化了的“不谦抑”

“谦抑”是时下法学界的“大热词”。“认定合同无效应尽量保持谦抑态度”“就法律行为效力问题，法律宜保持适当的谦抑性”“司法对公司事务的介入应当保持一定的谦抑性”“知识产权恶意诉讼的认定应当秉承谦抑原则”，诸如此类的表述频频出现在法律文书之中。谦抑性源于刑法学理论。今天，经济法、行政法、民商法等诸多学科无不呼唤谦抑性。尽管“谦抑”没有确切的法律内涵，上述做法和论述大致表达了立法、司法要审慎和克制的基本理念。

相比于其他知识产权案件，不正当竞争案件数量并不多。令人诧异的是，反不正当竞争法却饱受抱怨。学者和法官从不同的角度，形塑着这一法律理想的“谦抑形象”，间接给该法贴上了“不谦抑”的标签，表现在以下方面。

第一，出场次序。谦抑性最早运用于刑法的核心含义是，刑法只不过是维持人类社会的共同生活的制度之一，却不是社会治理手段的优先选择，刑法的出场必须得到抑制，只有其他社会统治手段无法保护法益和救济时，才“迫不得已”登场亮相。一些学者照搬刑法的谦抑性，想象性建构了反不正当竞争法的干预本性。比如，有观点认为：“目前对不正当竞争行为的认定主要采用的是一种权利侵害式的侵权法思维或抽象的道德判断，体现出公权力‘家长式’的干预倾向，极大地损害了竞争。”在此基础上，该观点主张知识产权法和反不正当竞争法出场具有先后次序：“反不正当竞争法自身的制度逻辑决定了作为一种对自由的限制其必须保持足够的谦抑性，回归其相对于市场调节的补充性和辅助性的应有地位。”这一观点在司法中颇为流行：“反不正当竞争法是对其他法律规范的兜底和补充，并非首选，在适用上应保持谦抑与克制，在有其他法律可以适用解决纠纷时，应以其他法律为先。”有判决认为，“在权利客体能够通过相应知识产权专门法保护的情形下”，则不应当再适用《反不正当竞争法》尤其是其第2条的原则性条款，“否则，相应知识产权专门法的规定将被架空”。

第二，适用范围。适用范围的有限性被视为谦抑性理论的重要内容。有观点主张“限制补充保护的适用”，避免“不适当地扩张不正当竞争的范围，侵占公有领域，损害自由竞争”。有学者以金庸诉江南案为例，认为法院通过适用反不正当竞争法相当于使得作者对小说人物形象获得排他权，疑似超越《著作权法》设定的法定权利，在反不正当竞争法中寻求在有关法定权利之立法中无法得到的保护，达到实质性扩张法定权利的目的——但未经立法程序之利益衡量，是危险的。按照上述观点，反不正当竞争法的适用范围限缩越严格，越具谦抑性，范围越广，就越不谦抑。在甲悦公司与微创心通公司案中，法院认为：“就因人才流动产生的法律关系而言，民法典有关合同的规定、劳动合同法、公司法以及反不正当竞争法商业秘密条款等均可能会予以调整……反不正当竞争法对人才流动的调整和规范应当遵循兜底性和谦抑性……因人员流动产生的争议原则上应当通过专门调整双方间法律关系的民法典、劳动合同法、公司法等寻求救济，不应直接主张适用反不正当竞争法。”

第三，一般条款的运用。反不正当竞争法被打上“不谦抑”的标签，主要的诟病在于一般条款的适用。司法实践中，法院整体上秉持着对一般条款的审慎态度，“对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争”。但是，由于适用一般条款的案件比较多，各种批判的声音此起彼伏。有论者将谦抑原则视为一般条款适用的“第一道防火墙”，提出“兜底条款不能被滥用，否则整部法律中的其他法律条款都失去意义”。薛军教授认为，谦抑性的司法政策意味着在不正当竞争案件中，最好有清晰的层次感。对于典型的、有立法依据的不正当竞争行为，严格依据法律设定的构成要件去加以认定；对于没有明确类型化依据的案件，不要过于轻率地去适用反不正当竞争法的一般条款，而是要先考虑一下，相关的行为如何依据侵权法的原理来认定。于飞教授也有类似的观点，主张把握公序良俗概括条款适用的谦抑性，在适用次序上应当放在制定法具体规则、习惯法和类推之后。

第四，规则提取。在反不正当竞争法的适用中，法官努力抽象出普适性的“规则”，比如在百度在线与奇虎公司案中，最高人民法院肯定了“非公益必要不干扰原则”，即干扰他人互联网产品或服务的运行，“必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性”。此举也引发了学界的反思和质疑。谦抑性的个案评价，要求避免简单“一刀切”式的否定评价，不能“轻易创设商业道德认定细则”，“司法应保持谦抑的态度，不能对市场竞争造成不当干预，故当法院主动提炼出竞争规则并判定竞争行为构成不正当竞争时，需要对所提炼的竞争规则做详细的论证。”

上述观点，有些有一定的道理，比如一般条款有其严格的适用条件，在有规则的场合要禁止向一般条款逃逸；对正当性和商业道德的求证要保持非常谨慎的态度，法官是社会观点的阐释者，而不是创造者，要尽量减少对市场的人为干预。但是，这些理念都是作用于法官法律适用的谨慎、克制和科学态度，并不足以导致反不正当竞争法在与知识产权法的相互关系中，在出场顺序上处于后备状态，在适用范围上要受制于自身法律目的之外的限缩。

（二）反不正当竞争法谦抑性之所在

反不正当竞争法具有与生俱来的谦抑性，体现在如下方面。

1.原则之法与宽容、妥协的内在品质

与非此即彼、以全有全无的方式适用的规则不同，反不正当竞争法整体上运用法律原则调整竞争关系，原则性是反不正当竞争法的优良品性，而不是与生俱来的缺陷。包容和妥协是市场经济的应有之义。波斯纳提醒我们，“从事贸易的人对终极真理不感什么兴趣”，“商人最不想做的事情就是同顾客争论根本性的问题”。原则之要义在于衡平，竞争的公平性乃是特定社会经济文化观念的整体折射，“不正当竞争概念日益演变成一种对利益的权衡”。与规则以全有全无的方式适用不同，原则意味着宽容、变通和妥协，并不预设一套绝对的规则体系，需要在个案中进行适切性权衡。原因在于，竞争中的利益攸关者具有多样性，内容高度复杂，不同的利益相互冲突，任何立法者都难以设计出利益分配上非此即彼的法律规则。宽容是私法的基本品性和制度底色，对待不正当竞争行为必须与私法的属性相匹配，那些为法律所禁止的行为，必须是超出了社会共识能够容忍限度的行为。

一些法院已经认识到了反不正当竞争法宽容的基本品性，比如，针对互联网企业“干扰”而引发的纠纷，有法院指出：“在互联网产业新技术、新业态、新模式层出不穷的情况下，认定涉案行为是否不正当竞争行为，司法应当秉持谦抑原则，采取适度审慎规制的态度，为新技术、新业态、新模式的兴起和发展提供较为广阔和自由的空间。就特定被诉行为而言，即使其对其他经营者的经营行为存在一定干扰，或造成其他经营者的利益损害，但如其行为并无明显的不正当性，其对竞争秩序或公共利益的影响并不明显，甚至有利于增进社会公共福祉的，其他经营者应当对其行为影响负有一定程度的容忍义务。”在华多公司与网易公司案中，法院表达了不得过度介入的态度：“反不正当竞争法不是赋予权利，而是规制行为，对行为的规制应恪守谦抑，未形成竞争优势的市场资源不具备反不正当竞争法干预的条件，应当交给市场检验，需要干预时反不正当竞争法再予介入，以此确保竞争的公平和有序。”

2.否定性规范与无辜假定

“正当”“自由”“公平”等都是否定性概念、消极性规范，反不正当竞争法在性质上属于否定性规范。否定（消极）性规范，不要求他人如何作为，通常只需要他人消极不作为即可实现。拉伦茨在评述善良风俗时指出，善良风俗只起到消极作用，即限制当事人的私法自治，这绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为的实施，而是“法律不承认那些在法制社会中严重违反被大家公认的社会公德的法律行为”。

否定性规范意味着，在市场竞争中必须对竞争者奉行“无辜假定”，竞争者通常无需自证清白。为法律所禁止的行为，必须是超出了社会共识所能容忍限度的行为，需要更强理由和更高的证明标准。在一些情况下，行为人不会因为过失，甚至也不会因为故意造成市场竞争对手的经济损失而自动引发法律责任。行为人是否须承担责任，取决于如下因素：其是否从事了不正当竞争行为，其行为是否“不公平”，其是否符合“一个诚实商人”的标准。在否定性规范的适用中，义务具有逻辑优先性，义务是“一切侵权行为案件中一个本质性的必备要件”，侵权行为以加害人对权利人负有某种义务为基础，原告须证明被告对原告负有一项义务，且须证明被告违反此项义务。在微梦创科公司与淘友天下公司等案中，法院即主张：“对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。”

（三）谦抑抑或扩张

谦抑性并非刑法之专利，民法领域同样适用。但是，法律的谦抑与否，绝不是抢占“道德制高点”的大词强加，不可简单化处理。即使在刑法领域，谦抑性也并非一个单向性价值或超越时空的原则，而必须融入刑法的整个价值体系中去思考和权衡。在反不正当竞争法与知识产权法的关系上，笼统地只谈某一法律的谦抑性是片面的，只有在两者的互动关系的整体中才能得到理解。谦抑还是扩张，是相对于治理社会关系的有效性而言的。比如，王利明教授主张“民法应当扩张，而刑法则应当谦抑”。这是相对于两者在社会治理中的功能而言的。同样，商标法、专利法、著作权法和反不正当竞争法，何时谦抑，何时扩张，必须服务于法律目的的实现，而不能笼统地一刀切。“司法的谦抑要求我们克制给制定法增加内容，也同样要求我们克制来缩减法律的内容”。

在一些情形中，反不正当竞争法适当扩张，“该出手时就出手”，有利于整体法律秩序保持谦抑性，这或许是更为可取的选择。田村善之根据法律对市场的介入方式，将知识产权法分为支援型激励机制与创设型激励机制，前者主要为反不正当竞争法，后者如专利法、商标法和著作权法。两者的区别在于：反不正当竞争法尊重市场本身事实层面的激励机制，维护发挥其自律功能，“可以禁止的也（只）是危害激励机制的行为”；而后者则赋予信息生产者排他性利用信息的权利，由于信息具有多数人可同时利用的公共产品之性质，“创设型知识产权与支援型相比，大大限制了权利人以外的第三人利用成果的机会，这种过度保护反而相对地提高了减少社会整体利益的危险性”。对于究竟如何选择两种不同的保护模式，他认为“需要比较权衡通过设定停止侵权行为请求权促进成果开发带来的社会利益与通过制约成果的利用行为而引起的社会成本”。易言之，反不正当竞争法的调整使这个法律对市场机制的作用方式变得更为谦抑。

面对不断变迁的经济、技术，反不正当竞争法之所以呈现出某种扩张，大量适用到新型案件中，乃是由于知识产权法是社会成本较高昂的保护模式，只有社会发展到特定的阶段，权利设定带来的利益足以大过为此付出的成本时，法律调整模式的转换方有可能水到渠成。原因在于：知识产权法本质旨在维护权利人专有的排他权，划定清晰可辨的权利边界，知识产品“标志财产边界而构筑篱笆”的保护成本高，难以得到精确描绘；权利意味着他人的负担和避让，排他性权利阻却了知识的传播，导致了公共福利的损失；法定权利依托于国家公信力，建立在注册、登记制度上，代价高昂；知识产权具有禀赋效应，有一种天然的自我增强的膨胀趋势，会导致私人产权的过度创设和囤积，出现了“专利爆炸”“专利丛林”及权利碎片化，陷于赫勒所说的“反公地悲剧”的困局，知识无法充分利用。制度的选择意味着两害相权取其轻，反不正当竞争法的适用尽管也存在认知成本、产权界定成本带来的不确定性，但是相对而言，由于它不是设权性规范，禁止他人不为特定行为属于消极防御权，因案而异，故社会成本更低，更为可取。

胡凌教授针对数字时代如何回应财产权利的要求，解释了在互联网领域法院大量适用反不正当竞争法的合理性。爬虫、外挂、广告屏蔽插件、浏览器网址恶意跳转劫持，这些看起来互不相关的不正当竞争行为本质上都指向对生产要素和生产空间的争夺。那么，这是否是对数据生产要素确权，让财产法接管反不正当竞争法的充分理由？在他看来，财产法介入具体生产要素的确权意义不大，那种以为只要对要素确权就可以确保真空中法律体系稳定的观点，忽视了社会过程的复杂性，也误解了法律的功能。恰好是对平台架构的保护能够确保其稳定扩展，允许更多新型权益在架构内不断形成和开发。“竞争法对不正当竞争行为的规制事实上保护了架构内要素不受随意侵犯，起到了弹性灵活的财产法功能”“数字平台更加关注的是架构边界的清晰和不受任意干扰，而不是架构内要素的明确边界”。孙山副教授针对当事人根据《著作权法》第10条第1款第17项“其他权利”条款，以“新权利”之名提出利益诉求，主张司法保持谦抑态度，“其他权利”条款不能充当直接创设“新权利”的依据，合理的做法是通过《反不正当竞争法》予以救济。

结 语

法律竞合是高度复杂的实践和理论问题。在德国学者的法学方法论中，这几乎是一个永恒的话题，各种文献汗牛充栋，研究异常精细。我国刑法界这方面的研究成果也颇为丰富。在知识产权法学领域，这一话题缺乏充分的理论基础，研究较为薄弱。在没有充分加工司法经验，缺乏更多理论支撑的情况下，对待反不正当竞争法与知识产权法的关系要慎之又慎，可取的做法是避免更大的错误成本。最高人民法院的司法性文件，可以协调和统一司法实践，节省学习成本，节约司法资源；但是，一旦规定不当，有可能加重无谓的学习成本和纠错成本，耗费司法资源。本文的分析表明，知识产权法与反不正当竞争法在逻辑关系上，不是特别法与普通法的关系，并不相互排斥，可以平行适用。反不正当竞争法的独立性决定了其非附属性和非依赖性，其作用方式不以其他法律的适用与否为条件，人为划分适用上优先与劣后的次序，在学理上经不起解释，在立法上也是没有依据的。将反不正当竞争法与同一位序的商标法、专利法和著作权法笼统视为“抵触”，本身就有违《立法法》。不同法律相互之间存在某种制衡与约束，竞争法在一定程度和意义上就是用来“抵触”知识产权法的。竞合状态下的法律并不全然是排斥性的，不能简单对立、非此即彼地适用反不正当竞争法与知识产权法。反不正当竞争法具有与生俱来的谦抑性，但是这种谦抑性并不意味着出场顺序的劣后性或调整范围的有限性。在有些情况下，按照反不正当竞争法调整社会关系有其优越性。