刘文轩：试论商业秘密刑事诉讼程序保护

商业秘密刑事诉讼程序保护的关键问题在于何以平衡保密与公开。在应然层面，该制度设计需以多元公正为基本目标、以利益衡平为基本理念、以相对保护为基本模式、以系统治理为基本思路。然而，在现实层面，该制度存在涉密案件紧急保全措施缺位、涉密证据开示规则阙如、涉密人员保密规则粗疏、涉密证据不公开质证规则含糊、涉密案件不公开审理制度疏漏等问题，与制度应然图景相去甚远。为此，应遵循平等保护、分级保密、涉密最小化等原则，融合本土民事诉讼实践与域外先进经验，从增设行为保全措施、构建特殊证据开示规则以强化审前预防，再构不公开审理规则、创新涉密证据质证模式以强化审中控制，建立涉密案件裁判文书限制查阅制度以强化审后保障，普遍推行保密令制度以强化全过程防护四个面向助推制度完善。

商业秘密 刑事诉讼程序 行为保全 保密令制度 不公开审理规则 不公开质证模式

问题的提出

“创新就是生产力，企业赖之以强，国家赖之以盛。”随着数字化、网络化、智能化的全面铺开，新技术、新模式、新业态的日臻完善，商业秘密作为企业核心技术的重要载体，逐渐被视为企业最核心、最宝贵、最具潜力的财富，甚至被视为企业安身立命之根本。从2019年4月习近平总书记在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上作的“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为”重要讲话，到2019年10月十九届四中全会作出的“加强企业商业秘密保护”重要决策部署，从2020年11月习近平总书记主持十九届中央政治局第二十五次集体学习时强调“要加强地理标志、商业秘密等领域立法”，再到2022年10月在党的二十大会议上强调“加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度”，无不体现出以习近平同志为核心的党中央对知识产权法治的重视以及保护商业秘密的决心。

近年来，为激励企业创新、优化营商环境，我国不断加强商业秘密领域立法，提高商业秘密保护法治化水平。然而，检视现有立法发现，目前我国商业秘密刑事司法保护颇有“重实体、轻程序”之虞。学界的研究重心亦如此，对于商业秘密实体性保护的研究如火如荼，对于商业秘密程序性保护的探讨则稍显冷清。秘密性是商业秘密的核心要素，也是权利人维持其竞争优势的关键所在。然而，在刑事诉讼中，商业秘密的保密性要求与证据公开、庭审公开、裁判文书公开等基本原则之间存在现实抵牾。目前我国虽在立法层面确立了包含涉密人员保密制度、涉密证据不公开质证制度、涉密案件不公开审理制度、涉密文书限制公开制度在内的商业秘密刑事诉讼程序保护制度体系，但也存在紧急保全措施缺位、涉密证据质证规则阙如、涉密人员保密规则含糊、不公开审理制度虚置、不公开质证规则疏漏等问题。本文直面上述问题，在参考商业秘密刑事诉讼程序保护应然图景，融合本土民事诉讼实践与域外经验的基础之上，针对性、系统性地提出完善思路，以抛砖引玉，希冀助力于提升我国刑事诉讼中商业秘密程序性保护的能力和水平。

一、商业秘密刑事诉讼程序保护之应然图景

当今社会，从产品配方、工艺流程到应用试验、技术图纸，从客户名单、货源情报到技术样品、计算机程序⋯⋯无一不涉及商业秘密。据统计，科技公司大约60％的创新成果最先是以技术秘密方式存在。商业秘密所体现的经济价值更是超乎常人想象。我国商业秘密纠纷案件最高赔偿额一度高达1.59亿元。随着数字时代的浪潮逐步席卷全球，大量商业秘密信息以数字化形式存在，一旦在互联网上被披露，其传播速度之快、泄密范围之广可想而知。而商业秘密一旦被公开，也就意味着权利人先前为研究、获得商业秘密以及维持其秘密性所做的一切努力将付之一炬。商业秘密作为一类特殊的知识产权，对其保护不应因场域的改变而改变，不应因权利人身份的改变而改变，即使在刑事诉讼程序中，权利人作为刑事诉讼当事人甚至是案外利害关系人。商业秘密刑事诉讼程序保护的应然图景应以多元公正为基本目标，以利益衡平为基本理念，以相对保护为基本模式，以系统治理为基本思路。

（一）基本目标：多元公正

公正是司法的灵魂，是司法的永恒价值追求。毋庸置疑，刑事诉讼中，一项制度或程序的设计应以最大限度地实现司法公正为目标。然商业秘密刑事诉讼程序保护视域下，仅包含实体公正与程序公正的“二元”司法公正的内涵似乎已经无法囊括该制度的多元价值诉求，唯有“多元公正”得以有效归纳。

追求司法公正，首先是尽可能实现实体公正。在刑事诉讼过程中，对受侵害的商业秘密权利人进行救济，对涉嫌侵害商业秘密罪的被追诉人予以准确定罪处罚，同时保护诉讼过程中权利人的商业秘密不受二次侵害，均是实现实体公正的应有内容。

其次是保障程序公正。从程序公正与商业秘密保护的逻辑关系来看，程序适用的正当性以当事人的充分信任为前提，缺乏防止商业秘密“二次泄密”的诉讼程序无法得到权利人基本的信任。况且，若实体公正的实现是以牺牲权利人商业秘密为代价的话，那么这种诉讼程序绝不可能是公正的。

再次是实现利益公正。在刑事司法过程中，受司法行为直接影响的利益有国家社会利益、被追诉人的合法利益、被害人利益甚至是案外人利益等。当诉讼程序涉及商业秘密时，又有一种利益必须受到重视和保护，那便是商业秘密权利人的利益。当然，这里的权利人既可能是被害人，也可能是被追诉人，甚至还可能是案外第三人，与上述利益群体存在高度的耦合性。刑事诉讼中的利益公正，并非简单的“两害相比择其轻”“两利相较选其重”，而是对多种利益的兼顾与协调。

最后是追求公正基础上的效率。在司法供需关系日益紧张的背景下，各国都在寻求司法成本与收益之间的最优解。且伴随着诉讼经济理念渐入人心，效率的重要价值与日俱增。较之于不涉密案件，涉密案件原则上要或多或少地增设保密程序或保密措施，这会在一定程度上导致诉讼效率的降低。那么，不设置保密程序或保密措施就不影响诉讼效率了吗？答案是否定的。效率固然重要，但公正是根本要求。效率服务服从于公正，“快”必须以“好”为基础。公正基础上的效率观才是契合司法基本规律的良性效率观。一味贪多图快，导致后续上诉、申诉、上访不止，这样的效率是“低效率”甚至是“负效率”。同理，若诉讼效率的提升以忽视或侵害权利人商业秘密为代价，那这种效率多半是无意义的。

（二）基本理念：利益衡平

法彦有云：“正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。”司法公开作为一项基本的司法原则，为各法治国家的宪法和法律所确认。其核心是将司法权置于阳光之下，实现以公开促公正、以公正促公信的良性循环。然而，司法公开原则与商业秘密的保密性要求之间存在着天然的逻辑冲突。显然，商业秘密刑事诉讼程序保护的关键问题就是解决“公开”与“保密”的价值冲突问题。实际上，在价值冲突情境中如何合理行动是一个极其普遍的问题。主体只有无偏倚地对待其追求的价值和被其损害的价值，使其行动体现“价值平衡”，相应行动才可能具有合理性。随着世界法治文明程度的不断提高，“司法公开”的内涵一度被扩张。而聚焦到我国刑事诉讼领域，目前与商业秘密保护呈现较强冲突的内涵范畴，主要体现在刑事诉讼证据公开（以下简称证据公开）与刑事审判公开（以下简称审判公开）两个方面。

就证据公开与商业秘密保护的逻辑关系而言，证据裁判原则是刑事诉讼的核心原则之一，而证据裁判的前提在于证据公开。证据公开主要包含审前阶段的证据开示与庭审阶段的证据质证。关于证据开示与商业秘密保护之间的逻辑冲突问题，下文将着重强调，在此先论证证据质证与商业秘密保护的紧张关系。质证权作为辩护权的意涵延伸，不仅是被追诉人的基本诉讼权利，也是保证证据可采性的基本前提。党的十八届四中全会以来，以审判为中心的诉讼制度改革有序推开，其核心任务之一就是庭审实质化改革。“证据质证在法庭、事实查明在法庭”作为实质化庭审的典型样态，（原则上）要求所有证据都要当庭出示、当庭质证。但考虑到涉密证据在保密性和安全性等方面的特殊要求，公开质证必然有所忌惮，于是“质证难”成为涉密案件审理的“瓶颈”所在。解决之道在于在保护权利人商业秘密的基础上最大限度地保障被追诉人的质证权，其背后蕴含着被追诉人与被害人（刑事自诉人）、案外权利人之间的利益平衡问题。

就审判公开与商业秘密保护的逻辑关系而言，审判公开主要包含审判过程公开（也称庭审公开）和审判结果公开（也称判决公开）两个面向。前者是指法庭审理过程中，原则上允许任何公民旁听，也允许媒体报道（包括但不限于庭审直播的方式）；后者是指法院原则上要将审结案件的裁判文书一律上网公布。实际上，“公开审判权”具有多重属性，不仅是被追诉人之权利，还是社会公众之权利，甚至是国家之权力。于被追诉人而言，赋予其公开审判权可一定程度上避免公权力恣意扩张而损害其自身的权利。于社会公众而言，公开审判权可被视为其对国家事务和公共信息的知情权范畴。于国家而言，将公开审判权作为一项权力内容，涉及明显的国家利益。一方面，公开且公正的审判有助于培养和提升公民对司法的信任；另一方面，公开审理和处罚具有强大的教育功能，是实现刑罚之一般预防目的最重要的渠道之一。有公开审理，就有不公开审理。其实在个案审理中，也并非越公开越好，有时不公开审理反而更有利于公正与效率价值的实现，更有利于化解社会矛盾、促进社会和谐。对于涉密案件，若采用公开审理，无异于直接将商业秘密暴露在公众之中，对权利人造成的损失不可谓不大。很显然，这需要平衡个人、公共与国家之间的利益。

坦言之，刑事诉讼中的例外规定是基于特定情势要求，对特定利益发生冲突时的个案进行弥补或补救，这看似是技术设计的结果，但这种设计本身就体现了一种价值权衡的表象和程度，而价值权衡的背后实质是利益的平衡。商业秘密刑事诉讼程序保护制度的嵌入亦是如此。

（三）基本模式：相对保护

选择何种保护模式，决定制度设计的基本走向，甚至决定制度框架下规则与程序的具体配置，这是需要首先把握和审慎考察的问题。纵观世界范围内商业秘密程序性保护的基本模式，大致有绝对保护模式和相对保护模式两种。前者以大陆法系国家为代表，通过明确赋予当事人或案外第三人以保护商业秘密为由拒绝提供相应证据的权利，具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及案外第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利，给予商业秘密绝对的保护。后者以英美法系国家为代表，该模式不承认当事人或案外第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权，而通过适用保护令制度给予商业秘密相对的保护。

如上文所述，刑事诉讼中商业秘密的保护涉及对权利人利益的关照、对被追诉人诉讼权利的限缩以及公共利益甚至是国家利益的减损，这需要一种工具或者理念对上述利益进行平衡。比例原则作为权衡方法，是规范适用的普遍方法。商业秘密刑事诉讼程序保护的制度设计有必要遵循比例原则，即符合适当性、必要性和均衡性三项子原则的基本要求。具体而言，适当性原则要求相关制度的建构必须是为了实现保护刑事诉讼过程中所接触的商业秘密；必要性原则要求在选择商业秘密程序性保护路径时，应选择一种对被追诉人诉讼权利、公共利益和国家利益减损最小的方式；均衡性原则要求商业秘密保护制度所要保护的利益原则上要大于其将要损害的利益总和。从某种程度而言，比例原则的重要价值理念之一就是“禁止过度”。绝对保护模式看似一劳永逸，但有可能导致刑事诉讼中的必要环节、必要程序以及当事人的必要权利被全部或部分削减甚至被剥夺，这样既无法满足必要性和均衡性原则的基本要求，也与我国刑事司法的基本价值定位相悖。为此，相对保护模式是更理性的选择。这就要求我们应尽可能准确地把握“秘密点”，对“秘密点”以内的信息尽可能保密（不公开），对“秘密点”以外的信息尽可能公开。

（四）基本思路：系统治理

跳出单一法学研究视角，从哲学社会科学视角审视，商业秘密刑事程序保护问题本质上属于风险治理的范畴。是故，有必要将系统治理思维贯穿于商业秘密刑事诉讼程序保护制度设计（运行）的全部过程和各个层面。具体而言，如下两条思路需贯彻始终。

一是注重源头预防。万物均可视为一个系统，系统由诸多要素组成。系统中各个要素的性质和行为都会直接或间接地影响系统整体的性质和行为。由此，单个要素的重要性不容忽视，尤其是那些可以很大程度上决定系统成败的关键要素。审前阶段涉密证据的获取、开示等环节是泄密风险的源头，若商业秘密在源头阶段就发生了泄露，鉴于其一旦泄露就无法恢复的显著特征，后续的保密工作将无法进行。故而，在商业秘密刑事诉讼程序保护系统中，应高度重视源头预防（审前预防）的重要性。

二是注重全流程治理。系统中各要素唯有相互协调、通力合作，才能发挥系统的整体效用。同理，商业秘密刑事诉讼程序保护欲取得理想效果，需刑事诉讼系统中各个诉讼阶段、各项保密制度、各项保密程序、各个保密义务主体协同发力。这要求无论是制度设计者还是实践者，既要注重审前预防，也要注重审中控制与审后保障；既要关注利益保护，也要关注权利保障；既要做好程序配套，也要做好制度衔接；既要考察阶段性效果，也要考察整体性效果。

二、商业秘密刑事诉讼程序保护之现实考察

在我国，“商业秘密”作为法律术语最早出现在1991年颁行的《民事诉讼法》（第66条、第120条）中，1993年颁行的《反不正当竞争法》将商业秘密纳入保护范畴。1996年《刑事诉讼法》修改并未涉及刑事诉讼程序中的商业秘密保护问题。商业秘密刑事诉讼程序保护制度的建构肇始于2012年《刑事诉讼法》的相关规定。2018年《刑事诉讼法》修改未就商业秘密程序性保护问题做出进一步回应。2021年《民事诉讼法》的修改对涉及商业秘密民事程序保护的规定进行了优化。由此可见，商业秘密刑事诉讼程序保护方面的立法稍显滞后，甚至导致部门法之间制度配套的失衡。除《刑事诉讼法》以外，目前我国涉及商业秘密刑事诉讼程序保护的主要规则依照公布时间先后顺序依次包括：2019年12月最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号，以下简称《刑事诉讼法规则》）、2020年9月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号，以下简称《知识产权刑事案件司法解释（三）》）、2021年1月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《刑事诉讼法解释》）、2023年4月最高人民检察院公布的《人民检察院办理知识产权案件工作指引》（以下简称《办理知识产权案件工作指引》）。以上规则已经建立了包含涉密人员保密制度、涉密案件不公开听证制度、涉密证据不公开质证制度、涉密案件不公开审理制度、涉密文书限制公开制度在内的商业秘密刑事诉讼程序保护制度体系，但是存在以下不足。

（一）涉密案件紧急保全措施缺位

对于涉密案件，在刑事诉讼程序启动环节（甚至是启动之前），若不采取相应的紧急措施，商业秘密很有可能在整个诉讼过程中均处于持续性被侵害的状态，甚至有很大可能导致权利人损失的扩大。此外，涉嫌侵犯商业秘密罪案件不少以刑事附带民事的诉讼方式进行，需要考虑民事赔偿与判决执行等诸多现实问题。2020年1月缔结的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美第一阶段经贸协议》）第1.6条规定：“一、双方应规定及时、有效的临时措施，以阻止使用被侵犯的商业秘密。二、中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为‘紧急情况’，使得司法机关有权基于案件特定事实和情形采取行为保全措施。三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”而目前，我国关于涉密案件行为保全措施的构建主要体现在民事诉讼领域，《刑事诉讼法》及相关司法解释对此问题的规定几近空白。

（二）涉密证据开示规则阙如

目前，认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中已呈常态化运行。检察环节认罪认罚从宽制度适用率已超过90%。然而，在现有“强阅卷弱开示”证据信息交换机制下，由于阅卷权利、动力与能力的多重不足，认罪认罚案件中被追诉方的证据知悉权难以得到切实保障，严重影响其认罪认罚的自愿性。证据开示制度有利于控辩双方对定罪量刑结果做出准确预判，强化被追诉人认罪认罚自愿性的同时，裨益于催生实质化协商。此外，从域外经验来看，凡是建立协商程序的国家和地区，无不实行证据开示制度，以保障被追诉人认罪前对指控证据的知悉权。虽然2019年10月公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号）对证据开示作了鼓励取向的规定，但远远无法满足推广此项制度所需的规范性与精确性要求。由此，细化证据开示规则势在必行。那么，对于涉密证据是否应该开示？若要开示，该如何开示？上述问题均有待回应。

（三）涉密人员保密规则粗疏

依照保密主体的不同涉密人员，保密制度可分为两类。一类是涉密公权力机关保密制度。对于该制度，目前在立法层面已经进行了较为详尽的规定。首先，2018年《刑事诉讼法》第54条对公检法三机关针对涉密证据的保密义务作了原则性规定。其次，2018年《刑事诉讼法》第152条，《刑事诉讼法规则》第230条、第231条以及《刑事诉讼法解释》第55条分别就公检法三机关在各个诉讼阶段的保密职责作了细化要求。最后，除《刑事诉讼法解释》第55条第2款对公检法三机关违反保密义务的法律后果进行释明外，《检察官法》《法官法》《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律法规中均有类似规定。另一类是涉密诉讼参与人保密制度，主要规定为《刑事诉讼法规则》第48条，《刑事诉讼法解释》第55条、第287条，《知识产权刑事案件司法解释（三）》第6条以及《办理知识产权案件工作指引》第9条。然细究下来，该制度设计稍显粗疏。

一是保密措施启动逻辑不明。依据《办理知识产权案件工作指引》第9条规定，涉密诉讼参与人保密措施的启动模式为两类：一类是依当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请启动；另一类是依检察机关职权启动。而《知识产权刑事案件司法解释（三）》第6条仅规定了依申请启动模式，且这一模式适用于刑事诉讼的全部阶段。此外，《刑事诉讼法解释》第55条仅规定了在审判阶段法官依职权启动模式。那么，涉密诉讼参与人保密措施的启动模式，到底是一元的依申请启动模式（或是依职权启动模式），还是依申请与依职权二元并存的启动模式，并不明确。这可能产生法律适用的统一性问题。

二是保密措施强制性弱。目前，依据《办理知识产权案件工作指引》第9条规定，保密措施大致分为签署保密承诺书或保密协议和对秘密信息进行技术处理两类。然因《办理知识产权案件工作指引》刚公布不久，签署保密承诺书或保密协议仍是实践中采用较多的保密方式。然而，公权力机关不能强制涉密诉讼参与人签署，当事人也不会因违反该协议而产生的强制性后果，导致此保密措施最终大概率沦为形式。

三是保密级别分类缺失。目前法院适用的保密承诺书或保密协议范本一般仅包含保密义务主体、保密信息范围（原则上由主张秘密信息的当事人指定）、相关保密义务（如禁止复制、披露、使用、允许他人使用涉密信息等）和泄密后果（仅原则性地提及民事与刑事责任问题）四个方面的内容，并没有以泄密风险大小、商业秘密价值高低区分保密等级或保密主体范围。如此一方面容易滋生泄密隐患，另一方面容易导致司法资源浪费乃至诉讼效率不彰。

（四）涉密证据不公开质证规则模糊

2018年《刑事诉讼法》并未直接规定涉密证据不公开质证制度，此项制度散见于《刑事诉讼法解释》第81条、第135条以及《刑事诉讼法规则》第77条。然以上条款仅规定了涉密证据不得公开质证，并未规定涉密证据法庭调查不公开进行、限制涉密证据录音录像播放和质证等涉密证据的具体质证方式。例如，《刑事诉讼法解释》第81条规定：“公开审理案件时，公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私证据的，法庭应当制止；确与本案有关的，可以根据具体情况，决定将案件转为不公开审理，或者对相关证据的法庭调查不公开进行。”但其并未规定何种情形下应当转为不公开审理、何种情形下应当进行不公开调查以及如何进行不公开调查等。此处虽为法官自由裁量之范畴，但法律法规模糊的表达容易导致实践中法律适用的不统一。

（五）涉密案件不公开审理制度疏漏

依据2018年《刑事诉讼法》第188条以及《刑事诉讼法解释》第222条的规定，刑事一审案件应当公开审理。但涉及商业秘密案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该规定存在以下不足之处：一是法官不公开审理直接决定权缺位。依据上述规定，当事人申请不公开审理是启动涉密案件不公开审理制度的前置程序，既未赋予法官直接决定不公开审理涉密案件之职权，亦未规定法官针对（潜在）申请主体的释明提醒义务。以上两因素叠加，恐会影响实践中涉密案件适用不公开审理的概率。二是忽视案外权利人申请权。刑事诉讼中，涉及商业秘密的情况无外乎两种：一种是办理涉嫌侵害商业秘密罪的刑事案件；另一种是办案人员或者诉讼参与人可能会接触到的商业秘密，例如涉及商业秘密的证据材料。由此不难推出，刑事诉讼过程中所涉及商业秘密的权利人既可能是刑事诉讼当事人，也可能是案外第三人，如证人等。但是立法并未规定案外权利人商业秘密的程序性保护问题。三是规则设计可操作性不强。从法教义学视角不难解读，“可以不公开”一般是指“可以公开”，亦指“可以不公开”。那么，对于涉密案件，到底是坚持“不公开审理优先”还是“公开审理优先”，含糊不清。除此之外，对于何种情形下“应当不公开审理”，何种情形下“应该公开审理”，亦未明确。从理论上来看，如此规定是基于法律的稳定性和现实情况的复杂性，但从现实层面来看，一定程度上减弱了该制度的可操作性。四是不公开审理时在庭人员范围不明。多一人涉密，就多一分泄密风险。由此，不公开审理的涉密案件应尽可能控制和减少出庭人员数量。然目前立法对于涉密案件不公开审理时，对到庭人员的基本范围未作进一步规定，导致实践中无从参考。除当事人以及委托代理人外，其他人员包括当事人的技术人员是否可以参加旁听等尚缺乏法律依据。

三、商业秘密刑事诉讼程序保护之系统完善

在商业秘密刑事诉讼程序保护制度的优化进路上，一方面，刑事诉讼与民事诉讼存在共性，故可考虑从商业秘密民事诉讼程序保护的本土实践中寻求有益经验。另一方面，可以从域外实践中探索改革之道。例如，美国于1979年颁布的针对商业秘密的专门性法律——《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secret Act，以下简称UTSA）和欧盟于2016年通过的《商业秘密保护指令》（European Union Directive 2016/943 on the Protection of Trade Secrets，以下简称EU-TSD），都不乏商业秘密程序性保护的规定，可作为我们借鉴的对象。此外，“法律规定愈明确，愈容易得到实施。反之，法律的执行力将会大大减弱。”为此，相关制度规定应尽可能详尽，以保证现实可操作性以及法律适用的统一性。

（一）强化审前预防：增设行为保全措施、构建特殊证据开示规则

行为保全是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或者诉讼过程中责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施。目前我国对于该措施的建制，主要体现在2021年《民事诉讼法》第103条、第104条的有关规定。而2018年《刑事诉讼法》第102条规定的保全措施实则属于财产保全的范畴，对于行为保全的规定存在天然性缺失。行为保全制度最早可以追溯到古罗马时期的禁止令状（Interdicere）制度，而后被英美法系国家发展为我们所熟知的禁令制度。作为商业秘密专门立法的典型代表，EU-TSD与UTSA确实称得上是禁令制度实践的集大成者。我国可以在参考我国民事诉讼实践的基础上适度借鉴以上两部域外立法经验，以完善行为保全措施在涉密刑事诉讼程序中的具体应用。下文将从适用情形、启动模式、必要程序三个方面简要阐述。

一是适用情形。首先，可以参照2021年《民事诉讼法》第103条、第104条规定，将刑事诉讼中行为保全措施的适用情形表述为“人民法院对于可能因被申请人的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成申请人其他损害的案件，可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。其次，参照《中美第一阶段经贸协议》第1.6条以及2020年9月公布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，以下简称《审理侵犯商业秘密民事案件司法解释》）第15条有关规定，将“被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密”认定为“紧急情况”。最后，借鉴EU-TSD第10条、第12条关于临时禁令制度以及UTSA在第二章关于禁令制度的有关规定，可将行为保全措施的主要内容概括为以下几点：（1）责令停止或禁止使用或者披露商业秘密；（2）禁止生产、提供、使用侵权产品或将其投入市场；（3）命令销毁全部或者部分涉及商业秘密的载体；（4）立即从市场上召回侵权产品、销毁侵权产品等；（5）防止权利人商业秘密被侵害或被二次侵害的其他行为。总言之，在刑事诉讼过程中，被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，人民法院可责令其作出或禁止作出如上五种行为。

二是启动模式。为最大限度地保护权利人的合法权益，对于涉密案件行为保全措施的启动，建议采用依申请启动与依职权启动二元并行的模式。在依申请启动模式中，若涉密案件属于自诉案件，申请人应包含自诉人和案外第三人。若涉密案件属于公诉案件，申请人既可以是被害人或案外第三人，还可以是侦查机关或检察机关。不赋予审前机关对于行为保全措施的直接决定权，主要是基于法官保留原则的考量。法官保留原则是指将特定的公法上事项保留由法官行使，并且也仅法官能行使的原则，即追诉机关需要采取逮捕、搜查、扣押、监听等强制处分措施时，必须事先申请法官签发许可令状，在经法官审查认为符合法定条件的情况下签发许可令状，然后追诉机关才能进行有关的逮捕、搜查、扣押、监听等强制处分。很显然，行为保全属于强制处分措施的一种，理应受到法官保留原则的限制。所谓依职权启动是指上述人员（机关）没有提出申请的，人民法院在必要时有权直接裁定采取行为保全措施。

三是必要程序。参照2021年《民事诉讼法》第103条、第104条以及《审理侵犯商业秘密民事案件司法解释》第15条有关规定，申请人为自诉人、被害人、附带民事诉讼原告人以及其他利害关系人（主要指案外权利人）时，应提供担保，否则法院应当驳回。人民法院接受申请后，应当综合考量行为保全措施适用条件的齐备性、适用的必要性等因素，以裁定是否通过此申请。对于被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密的（紧急）情况，人民法院应在48小时内作出裁定。此外，裁定采取行为保全措施的，应当立即执行。

在涉密案件中，为防止被追诉人在证据开示环节借机刺探权利人的商业秘密，有必要构建特殊的涉密证据开示规则。本文认为，如下方式可供参考：一是限制涉密证据开示对象。在普通案件中，证据开示的对象一般包括被追诉人及其办案律师。在涉密案件中，可仅允许被追诉人的律师对涉密证据材料进行查阅，并规定禁止其摘抄、复制、录像等。此外，律师必须严格履行保密义务，不允许向被追诉人或者其他公众擅自披露。二是限制涉密证据开示内容。在普通案件中，一般应遵循“应开示尽开示”原则。而对于涉密案件，可视情况对“秘密点”以内的信息限制开示。例如，不直接将涉密材料向被追诉人及其律师开示，而仅向其开示能证明被追诉人是否构罪的鉴定结果。当然，做好证据开示过程中的保密工作，重点还是要借助于保密令制度的适用。

（二）强化审中控制：再构不公开审理规则、创新质证模式

针对涉密案件不公开审理规则的疏漏之处，有必要从以下几个方面进行制度再构以强化审中控制。

一是确立“不公开审理为原则，公开审理为例外”的涉密案件审理原则。由于商业秘密保护的正当性在于其所保护的利益应当大于因保护而产生的成本，特别是限制信息流动而产生的成本，故而在利益平衡的过程中，有时也会偏向不保护商业秘密的一边。质言之，不公开审理亦有例外情况。有必要提前说明这些例外情况，防止涉密案件的审理方式陷入另外一个极端。这些例外情况应当包括：（1）当事人协议部分或全部放弃不公开审理申请权；（2）案外权利人明确放弃申请不公开审理申请权；（3）存在公开审理更有利于实现社会监督或维护公共利益的情形；（4）更宜公开审理的其他情形。

二是形塑不公开审理二元启动模式。其一，赋予案外权利人不公开审理申请权。如前文所述，在刑事诉讼程序中，商业秘密的权利人不仅包括刑事诉讼当事人，也可能包括案外第三人。基于平等保护原则，应赋予案外权利人与当事人同等的申请不公开审理之权利。此外，对于案外权利人申请不公开审理的，法院一般应当允许。其二，赋予法官自行决定涉密案件不公开审理权。对于权利人做出明确选择的，法官应尊重其意见。对于权利人未及时表态或未表态的，法官若认为确有必要，可依职权作出不公开审理决定。

三是明确法院释明提醒义务。不知道权利，何以行使权利？知情权是一切权利的基础和前提，而知情权的保障一般需满足信息及时、信息充分和妥当释法三个要求。为此，法院应及时、充分地释法说理，确保相关人员知悉且充分理解申请不公开审理的权利、不公开审理的制度内涵以及申请不公开审理的具体程序与时限等。

四是明确不公开审理时在庭人员范围。对不公开审理的涉密案件，应遵循非必要不到庭原则，这是涉密最小化原则的具体运用。本文认为，对于诉讼参与人，原则上应仅允许当事人以及当事人的律师、法定代理人到场，当事人的技术人员应被排除于到庭人员外。对于审判人员，除设置必要的专家陪审员外，原则上应排除人民陪审员参与涉密案件的法庭审理。

为在保护商业秘密的基础上最大限度地保障被追诉人的质证权，可采纳以下几种质证模式：一是涉密证据技术化处理质证模式。这种模式一般是指检察院或法院在开庭之前就将涉密证据进行统一编号，在庭审过程中仅以编号代替相关涉密证据的说明与质证。二是律师代为质证模式，即仅由律师代表被追诉人参与庭审之上的证据质证，质证过程中被追诉人原则上应当回避。三是第三方专家质证模式，即由当事人协商选择或由法院指派的第三方专家审查筛选确定最小范围的涉密证据进行质证。对较为敏感或价值较大的涉密证据，可直接交由第三方专家审查，再将专家审查意见交由当事人质证。根据当然解释，一切涉密人员均有保密义务，故第三方专家也应纳入保密义务的主体范围。四是法官私下调查模式，即在法庭之上，若有人想要提交或出具涉密证据时，应及时向法官汇报相关情况，法官应及时制止，私下就证据真实性、来源合法性等情况进行调查核实。

（三）强化审后保障：建立涉密案件裁判文书限制查阅制度

裁判文书公开制度潜藏审后泄密之风险。2016年7月公布的《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（法释〔2016〕19号，以下简称《公布裁判文书规定》）第10条规定，法院在互联网公布裁判文书时，应当删除涉及商业秘密的信息。2021年《民事诉讼法》第159条规定：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”但是2018年《刑事诉讼法》未涉及裁判文书是否应当公开的原则或规则，遑论涉密案件裁判文书限制查阅制度。《公布裁判文书规定》虽已勾勒出涉密裁判文书限制查阅制度的基本雏形，但该规定本质上属于司法解释，较之于《刑事诉讼法》而言，其法律位阶较低，无法推测出该制度是否可以直接适用于刑事诉讼领域。是故，《刑事诉讼法》有必要增设裁判文书公开的一般原则和例外规定，当然包含明确涉密案件裁判文书限制公开（查阅）的制度设计。此外，对于不公开审理涉密案件裁判文书的公开范式，有学者提出的“阶梯式保密模式”颇有借鉴意义。具言之，优先考虑对涉密事实、证据进行概括性表述。若采用上一措施仍无法避免（可能）对相关利益造成重大损害的，则考虑不将涉密事实、证据写入判决书中，但在公布裁判文书时需加以说明。若采用上述两种措施依然无法满足规避风险之要求，则考虑仅公布裁判结果。

（四）强化全过程防护：普遍推行保密令制度

保密令是在知识产权案件的诉讼过程中，为保护当事人的商业秘密而在披露程序中就被披露对象及披露内容加以限制或禁止的一种法庭指令。保密令制度发端于英美法国家，现已被大部分国家和地区的立法所确认。事实上，目前我国法院系统也开始逐步探索适用保密令制度。2011年1月起，福建省厦门市中级人民法院实施知识产权审判保密令制度，防止当事人及其他诉讼参与人利用诉讼之便不当使用或公开对方商业秘密。根据该保密令制度，当事人提交的证据涉及商业秘密的，法院可以根据当事人的申请或依职权以书面裁定形式作出“保密令”，限制或禁止阅读、摘抄或复制。受“保密令”约束的人不得将该商业秘密用于诉讼以外的目的，不得对其他人泄露。作出“保密令”裁定的案件归档后，有关单位或个人需要查阅案卷的，应由审理该案件的业务庭庭长审批同意。此外，违反该“保密令”规定的，对个人处以1万元以下罚款，对单位处以1万元以上30万元以下罚款，另外还可采取15日以下的拘留，情节严重的将追究刑事责任。2020年12月公布的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（以下简称《江苏高院审理指南》）中也有关于保密令的制度设计。《江苏高院审理指南》第8.4.2条规定：“当事人可以申请法院责令被申请人不得披露、使用或允许他人使用其在各项诉讼活动中接触到的秘密信息内容。经审查，确有必要采取保密令措施的，法院可以作出民事裁定⋯⋯责令被申请人承担保密义务，禁止从事上述行为。”

虽然保密令制度目前仅在我国民事诉讼领域个别化试行，但并不影响将其被“改造”后在刑事诉讼中推广。推行保密令制度，一是可预防刑事诉讼过程中甚至是审后阶段的泄密问题；二是可纾解当前保密措施强制性与威慑性不足的问题；三是可解决涉密案件中证据公开与证据保密的冲突问题。以下，本文从启动模式、裁定内容、违令后果、权利救济四个方面解构保密令制度的应用。

一是启动模式。基于最大程度保障当事人诉讼权利原则、法官保留原则以及与行为保全措施实现有效衔接之考量，保密令依然采用依申请启动与依职权启动二元并存的模式。在依申请启动模式中，根据案件类型的不同，申请人的范围也存在差异。具体而言，对于自诉涉密案件，无论是审前阶段还是审判阶段，申请人仅包括当事人及其辩护人、诉讼代理人与案外权利人；对于公诉涉密案件，在审前阶段，除上述人员外，公安机关、检察机关认为确有必要或属于紧急情况时也可向人民法院申请保密令。在审判阶段，当事人及其辩护人、诉讼代理人与案外权利人依然享有保密令的申请权。此外，无论是自诉案件还是公诉案件，无论是审前阶段还是审判阶段，法院亦可依职权直接裁定签发保密令。

二是裁定内容。保密令裁定内容除包括保密义务主体、应保护商业秘密的具体范围、签发保密令的具体事由、保密义务主体的具体义务、违反保密令的具体后果以及相应的救济手段外，还应释明以下两项内容：（1）保密级别。商业秘密的分级保护不仅契合相对保护模式的内在要求，还有利于诉讼经济的实现。例如，美国的保密令就被分为三个保密级别，从低到高依次是“Confidential”级、“Attorney' Eyes Only”级与“Outside Counsel Only”级。我国亦可积极探索本土化的分级保密方案。（2）是否应当签署竞业禁止协议以纾解审后再次产生纠纷的隐忧。此外，需要强调的是，保密令制度与上文提及的行为保全措施在内容（设计）上看似有交叉、重合之处，但两者的偏重点不同。前者偏重于对商业秘密侵害行为的规制，后者偏重于对涉密信息的保密。行为保全措施对相关人员的侵权行为加以禁止或限制是保密令制度所无法取代的。例如，适用行为保全措施可以禁止侵权人生产、提供、使用侵权产品或将其投入市场以及命令侵权人销毁涉及商业秘密的载体，适用保密令并不能直接作出上述裁定。此外，行为保全措施一般仅适用于审前阶段，而保密令制度贯穿于审前、审中甚至是审后阶段，是一种全流程治理方案。两者同时适用时应做好制度衔接，避免出现重复适用或者衔接不畅等问题。例如，在审前阶段，已经适用行为保全措施限制了相关人员对涉密信息的披露，在适用保密令制度时可直接默认保密主体接受这一（承诺）款项，无需作出重复性裁定。

三是违令后果。根据法经济学理论，行为人在效益最大化动机的刺激下，经过对比发现违法成本低于违法收益时，其违法行为才会付诸实际。由此不难推测，只有违法成本高过违法收益时，惩罚方显得有所意义。对于不执行保密令裁定的，应视为妨碍刑事诉讼的行为，可根据保密主体违反保密令的情节以及造成损害的程度，适用《刑事诉讼法》中的罚款、拘留等刑事强制措施。对此，厦门市中级人民法院实施的知识产权审判保密令制度可供参考。对于情节严重，符合《刑法》第313条规定的，可追究其拒不执行判决、裁定罪相关刑事责任。当然，上述处罚并不影响权利人追究违反保密令人员的相关民事责任。

四是权利救济。保密令作为司法裁定的一种，申请人不得上诉。但对法院驳回申请人保密令申请的以及受保密令约束的当事人对法院作出的保密令裁定不服的，可以向法院申请复议。但申请复议期间，不得停止保密令裁定的执行。

结 语

“取法乎上，仅得乎中。”针对现实层面商业秘密刑事诉讼程序保护制度呈现出的问题，应对标制度的应然图景，坚持以多元公正为基本目标、以利益衡平为基本理念、以相对保护为基本模式、以系统治理为基本思路，从审前预防、审中控制、审后保障、全流程防护四个层面协同发力、统筹推进。此外，谈及商业秘密的程序性保护，商业秘密民刑交叉案件中程序性保护制度的选择问题似乎是一个无法绕开的话题。针对此问题，学界提出了“先刑后民”与“先民后刑”两种解决路径。前者基于公法优先的价值取向，更有利于揭露案件事实本身，但一定程度上压制了当事人的程序选择权，同时容易出现商业秘密属性和权利归属未明却已定罪的情形；后者符合案件办理（审理）的基本逻辑，有利于查明商业秘密属性和权利归属、保障当事人诉讼权利以及弥补权利人损失，但在（犯罪）事实查明方面稍显“后劲不足”。究竟哪种模式更利于提升商业秘密程序性保护的整体质效？是否还存在更为妥当的处理模式？如何保障商业秘密民事诉讼程序保护与刑事诉讼程序保护的制度衔接？这一连串问题有待学界进一步研究。