刘维 陈鹏宇：论数字时代反不正当竞争法中的消费者利益

《反不正当竞争法》面临着全新省视消费者利益的理论和时代背景，对消费者利益的保护应当回应数字经济时代竞争的全新特征。该法中的消费者利益具有独立性，不应囿于竞争关系理论、竞争秩序的反射利益、其他法律已提供保护等理由而拒绝为其提供直接保护。消费者利益是指理性消费者自主选择的利益，是不受交易信息误导、不被交易行为压制的利益。在修订《反不正当竞争法》的时代背景中，我国可在一般条款中发展压迫型和违法型两种直接保护消费者利益的案例群，通过赋予消费者团体诉权等方式拓展《反不正当竞争法》的生命力。

反不正当竞争法 消费者利益 自主理性 直接保护

引 言

消费者利益的保护在反不正当竞争法中具有历史和时代的交汇性。保护诚实从业的经营者利益是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）最初的立法追求，消费者利益只是经营者利益在《反法》中的反射利益，《反法》为消费者利益提供间接保护。随着20世纪60年代消费者运动的兴起，消费者利益在欧陆各国反法中的地位得到提升，一些国家和地区将消费者利益作为反法直接保护的对象。在这一潮流中，我国学术界关于《反法》回归竞争法定位的呼声高涨，关于《反法》弃守或修正竞争关系、强化行为规制属性的认识逐渐被司法实践接受，消费者利益成为诸多新型不正当竞争行为判断过程中的考量因素。如今，消费者利益在《反法》中的地位面临全新的省视背景。数字经济时代中，安全、隐私、体验、数据等消费者利益成为商业竞争中的非价格参数，深远地影响着竞争机制的运行。

由于《反法》没有规定直接侵害消费者利益的相应不正当竞争行为类型，且囿于传统理论对消费者利益的重大误解，实践中的相关不正当竞争行为无法被司法机关和行政执法机构准确处理，立法者对是否突破消费者利益的间接保护模式充满疑虑。如在学术界中，有观点认为反法是对竞争关系的调整（竞争关系论），因而侵害消费者利益的行为不可能落在反法的调整范畴；还有观点则认为反法中的消费者利益属于反射利益，因而消费者不享有诉权。又如司法实践中，北京市高级人民法院认为是否获得个人信息主体同意并非反法中消费者利益的体现，因而对竞争行为正当性判断而言不具有标准意义：“互联网领域中消费者福利的增加，依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用，而非通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用。”

可见，关于消费者利益在《反法》中究竟居于何种地位、《反法》中消费者利益的具体含义是什么、《反法》中消费者利益与竞争秩序利益应当如何区分、侵害《反法》中消费者利益的行为类型有哪些等问题的认识仍然存在较大分歧。正确认识消费者利益对反法的现代化定位意义重大，从长远来看，反法的发展取决于其如何回应现代社会对消费者处境的需要；不能真正关切消费者利益的法律，注定没有未来。如今，《反法》的修订再次进入立法议程，本文尝试澄清消费者利益在不正当竞争判断中的内涵及发挥作用的原理，认为《反法》应当对消费者利益提供直接保护，以及时准确回应数字经济时代竞争机制的全新特征。

一、反法中消费者利益的独立价值

传统观点以竞争关系、反射利益理论及反法与其他相关法之间的关系为由，坚持认为反法应对消费者利益提供间接保护。这种观点认为，消费者与经营者之间不具有竞争关系，消费者利益在《反法》中属于维护公平竞争下的反射利益，消费者不能享有诉权，交易中的单个消费者不属于《反法》的保护对象，单个消费者在交易中受到欺诈，应当依照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编和《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的相关规定维权。然而，学术界和实务界对间接保护模式的坚守，源于对相关理论、政策和制度的错误认识，对此应当予以澄清。

（一）竞争关系与竞争行为的区分

竞争法上的竞争关系有多种类型，应当以竞争行为的属性作为标准区分竞争关系的类型。一种代表性观点认为，反法调整的对象是竞争关系，竞争关系是不正当竞争行为认定的前提条件，具有基础作用；只有竞争关系确定之后，才有必要分析涉案行为是否违背商业道德等原则，如果将违背公认商业道德的行为都解释为具有竞争关系，则可能制造不同制度之间的冲突、架空其他法律制度。这种观点以竞争关系为分析起点，认为直接针对消费者实施的不正当竞争行为可以被理解为针对不特定甚至所有竞争对手的行为。这一分析思路值得商榷，由不正当竞争行为而不是竞争关系作为分析起点进而确定反法的调整对象，更符合反法的历史和特性。

首先，反法在历史发展过程中以不正当竞争行为的类型化及其不正当竞争规制为中心，而不是以竞争关系为中心。晚近各国立法例对不正当竞争行为的规制最初都聚焦于是否以欺诈的手段或者违反善良风俗的方式从事竞争，《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第2款明确规定不正当竞争是违反诚实惯例的竞争行为。因此，反法在历史源头上侧重于对行为性质的判断，“仅着重于‘不正’之性质⋯⋯竞争并非不正当竞争之要件”。在反法一百多年的发展历史中，不正当竞争行为的类型得到不断丰富和扩展，“不正当”判断过程中的“道德色彩”和“竞争色彩”被逐渐淡化。一些国家和地区将不正当竞争行为称为不公平交易行为。德国则在2008年修订德国《反不正当竞争法》过程中以“商业行为”取代“竞争行为”，进一步淡化对竞争关系的强调。我国《反法》第2条也只是规定“不正当竞争行为”而不是“竞争关系”。可见，反法在历史上和发展过程中都侧重对不正当竞争行为的描述、类型化及相应的规制，不正当竞争关系因不正当竞争行为产生，而不是相反，不应当将“竞争关系”作为不正当竞争行为判断的前提。

其次，以竞争关系作为逻辑起点的论断是对竞争法的调整对象的概括，忽视了反法自身调整对象的特性，即反法的调整对象是因不正当竞争行为所引发的不正当竞争法律关系。这一调整对象的定位，使反法区别于反垄断法。反法和反垄断法同属于竞争法，但后者规制因垄断行为所引发的垄断法律关系，侧重对竞争自由的维护。竞争公平与竞争自由统一于竞争秩序，竞争公平以竞争自由为依托，没有充分的竞争则不会有公平的竞争，同时公平的竞争环境能带来更充分的竞争。竞争自由的损害，侧重于从竞争效果角度的考察；竞争公平的损害，侧重于考量竞争手段本身。如果以竞争关系作为反法的调整对象和适用前提，不仅无法区分反法与反垄断法，而且使反法的适用拘泥于竞争关系的框架。“不正当竞争关系”的定位，则不仅可以区分竞争法中的反法与反垄断法，还尊重了以不正当竞争行为作为逻辑起点的反法自身特性。因此，竞争关系的缺乏不应成为反法拒绝直接保护消费者利益的理由。

最后，我国司法实践对竞争关系的立场发生重大转变，印证了竞争关系不再作为反法适用的构成要件。如在猎豹浏览器案中，法院从形式上坚持竞争关系的要件性，但实质上突破了竞争关系的传统含义，以竞争利益是否受损作为评判标准，使竞争关系的要件被虚置，从而将审查重心集中于竞争行为：“竞争关系的认定并不以是否为同业竞争者为判断依据，应以是否具有损害可能性为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第2条将“经营者”界定为“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体”，强调了以“竞争行为”而不是“竞争关系”为中心的立场。最高人民法院在“华润”案判决中直接指出：“当事人之间是否存在竞争关系亦非认定不正当竞争的必要条件，故华润经营部关于其与华润集团及华润知识产权公司不存在竞争关系，故不构成不正当竞争的辩解理由亦缺乏法律依据。”

（二）不同消费者利益的区分

一种典型观点认为，《消法》对消费者利益提供了充分、直接的保护，因而《反法》不能对消费者利益提供直接保护。比如《反法》权威解释指出：“本法的调整对象是竞争关系，消费者权益受到损害可依照消费者权益保护法提起诉讼。”但是，《消法》对消费者利益的直接保护，并不排斥其他法律对消费者利益提供直接保护。《反法》对消费者利益提供的救济机制以及消费者利益的内涵均具有独特性。《反法》保护的消费者利益独立于《消法》中的消费者利益。

第一，两法中消费者的形象不同。《反法》中的消费者不是指个体消费者，而是指集体消费者；不是指具体消费者，而是指抽象消费者。《反法》以特定消费者群体中的中等消费者为形象衡量消费者的选择是否被误导或压制。《消法》中的消费者即指具体的交易对象，是“为生活消费需要”而购买商品或服务的个体消费者，“既非主要以其营利活动为目的，亦非主要以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人”。第二，消费者利益的内涵不同。区别于《消法》关注个体消费者的权利，侵害消费者利益的不正当竞争行为的“违法性”体现在行为范式而非行为结果。《消法》第二章规定了消费者知悉商品或服务真实情况的权利和自主选择商品或服务的权利，侧重于从结果意义上考察从事具体交易的个体消费者利益是否得到了保障。《反法》保护消费者的交易过程“不受误导和压制”，是从竞争手段角度考察消费者是否做出了本不会做出的经济行为，最终体现此种竞争手段的不正当性。第三，救济的重心不同。具体消费者的选择利益，区别于抽象的理性消费者的选择利益，具体消费者的注意程度可能低于或者高于理性消费者。即便经营者尊重了理性消费者的自主选择利益，但有关行为在《反法》中可能仍然因损害竞争秩序而被评价为不正当。因此，《消法》侧重于保障个体消费者的实体权利，旨在为受到损害的具体消费者提供财产救济；《反法》则侧重于矫正不正当的竞争行为，最终通过维护竞争的方式为所有的经营者提供相同的竞争平台、为理性的消费者提供健康的交易环境。第四，《消法》关注具体交易过程中的消费者利益，这一“交易”是消费者“为生活消费需要”购买、使用商品或者接受服务，该法的调整对象具有目的限定性；而《反法》保护的消费者利益则贯穿于交易前、交易中和交易后的整个交易过程，“通过市场竞争中的行为吸引市场参与者的合同签订的前期阶段为反不正当竞争法的主要规制领域”。

（三）消费者利益与竞争秩序的区分

学术界有观点认为，立法目的意义上的消费者利益保护是通过维护竞争机制间接实现的保护，实现对竞争的保护即会自动维护这些利益。这种观点具有代表性，其在实质上与竞争关系理论一脉相承，认为反法中的消费者利益只是维护竞争秩序利益所带来的一种反射利益。但这种观点具有不足，既没有准确区分反法中经营者利益、消费者利益与竞争秩序利益（三叠利益）之间的关系，也没有正确认识消费者利益在当前商业竞争中作为重要的非价格竞争要素的新地位。

首先，反法直接保护的消费者利益独立于经营者利益和竞争秩序利益。按照保护利益的不同，反法禁止的行为在整体上可以区分为保护经营者利益的不正当竞争事例、保护消费者利益的不正当竞争事例、保护竞争秩序利益的不正当竞争事例。在已经类型化的具体不正当竞争事例中，相应的保护利益通过法定（类型化）的手段或效果呈现，具有构成要件地位。以最经典的三种不正当竞争事例为例，虚假宣传条款同时保护经营者利益和消费者利益，以是否“引人误解”或“欺骗、误导消费者”为标准；市场混淆条款既保护经营者利益，也保护消费者利益，以相关公众的混淆误认作为构成要件；商业诋毁条款是保护经营者利益的条款，以“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”为构成要件。以直接保护消费者利益为目的的具体事例条款，则以消费者利益的损害作为竞争行为不正当的构成要件。消费者利益具有独立性的基础在于消费者利益具有区别于竞争秩序利益的内涵，消费者利益与竞争秩序利益的评价结论方向不总是一致，有时候甚至相互冲突。理性消费者并不一定会先仔细计算一种行为的成本收益，在某些场景中，理性可能引导人们为了一己私利而牺牲服务对象（如正义和公益）的利益。消费者的“占便宜心理”其实有其经济逻辑，即消费者希望通过对自己时间的支配权以换取越来越高的要价。更有“大众心理”的研究成果指出：“群众从来就没有渴望过真理，面对那些不合口味的证据，他们会拂袖而去，假如谬论对他们有诱惑力，他们更愿意崇拜谬论。凡是能向他们供应幻觉的，也可以很容易地成为他们的主人；凡是让他们幻灭的，都会成为他们的牺牲品。”无论从何种角度都可以看出，消费者利益不需要依赖于竞争秩序而存在。由于消费者形象特点的制约，消费者利益区别于作为私益的经营者利益，也区别于作为公共利益的竞争秩序，不应变相地将竞争秩序利益的标准用于衡量消费者利益，更不必担心消费者利益会取代竞争秩序利益。在经营者利益、消费者利益、竞争秩序利益这“三叠利益”中，竞争秩序利益在衡量过程中具有终局意义。因此在对新型竞争行为的正当性进行判定的过程中，对经营者利益和消费者利益提供保护均以竞争秩序利益受到损害为前提。

其次，间接保护模式具有阶段性，其不能适应数字网络时代竞争的新特点。反法规定的不正当竞争事例处于不断发展和丰富的过程中，从《保护工业产权巴黎公约》最初规定的混淆仿冒、商业诋毁和虚假宣传三种不正当竞争事例，发展到包含互联网不正当竞争在内的多种事例。可见，具体不正当竞争行为的类型化具有开放性，应当结合竞争行为发展的新特点和规制的成熟情况加以丰富。数字网络时代的竞争行为不再依托于商品或服务的同质化竞争，诸多类型的非价格要素成为重要的竞争要素。竞争机制正在发生演变，在人为操纵的数字化世界里，“看不见的手”正悄然无息地受到“数字的手”影响，价值机制向算法机制让位，“这双由算法操纵的手运用复杂的计算规则推算出了特定市场中特定产品的具体价格”，消费者的数据和隐私、安全、体验、商品或服务质量等利益既是获取免费商品或服务的对价，又是经营者在数字市场攻城略地、赢取市场份额的手段。换言之，消费者成为数字网络时代中经营者实施竞争行为的直接作用对象。数字网络时代的经济是一种注意力经济、数据隐私经济。在竞争行为开展的过程中，消费者的决策是否受到扭曲成为评价竞争行为是否正当的标准，反法应当通过树立这种评价标准直接保护消费者利益。

数字网络环境中的竞争行为正当性评价，如果仍然仅仅将消费者利益作为反射利益，将无法适应竞争行为以消费者利益作为竞争参数的新特点。如经营者以违法收集用户个人信息的方式不当获取竞争优势的行为，不仅侵犯了个体消费者的利益，而且侵犯了不特定多数消费者的利益，需要创新执法方式维护消费者利益，同时推动建立收集使用个人信息的最佳实践。个体消费者维权的短期性和分散性不足以矫正不当获取个人数据的行为，也不足以对不正当获取个人信息的经营者产生威慑力。个人消费者的维权侧重于对个体财产利益的救济，但反法对集体消费者的救济侧重对竞争秩序的维护。美国联邦贸易委员会（以下简称FTC）基于《联邦贸易委员会法案》第5条赋予的“禁止不公平或欺骗行为”的权力，在隐私保护领域担当了非常积极的角色，从发布保护个人信息的指引到提出指控导致消费者利益受损的执法行动，随着技术、商业和消费者隐私期待的发展而动态演化，其重心并不在于赔偿利益受到侵害的消费者，而在于通过与企业签订“同意书”要求后者采取一系列措施矫正不正当的行为。FTC的这些执法行动实质上就是以维护公平竞争秩序为依据直接保护消费者利益，同时促进了数据隐私法的执法和发展，使FTC成为一个具有多元色彩、兼具反不正当竞争执法、反垄断执法、数据隐私监管和消费者保护执法的机构。这对我国《反法》修订具有重要的参考价值。

二、反法中消费者利益的独特内涵

《反法》中的消费者利益是指理性消费者在交易环境中自主选择的利益。如果经营者采取误导或压制消费者的方式从事竞争，使消费者做出本不会做出的经济行为，经营者从中获取竞争优势，则这种竞争行为直接侵犯消费者利益，具有不正当性。

（一）反法中的消费者形象

反法保护的消费者是抽象的中等消费者。抽象的中等消费者，既不是特别老练和专业的消费者，也不是毫无经验或冒失轻率的消费者，而是假想的、与商品或服务相关的理性消费者，是一个消费者群体或特定消费者群体的中等成员。消费者形象的确定，有助于判断消费者的理性程度和对竞争行为正当性要求的高度，体现了特定经济背景中消费者认知和保护的水平，是分析相关竞争行为正当性的基准。如果不对消费者形象加以判别，竞争行为正当性的判断就容易倾向经营者利益或竞争秩序的利益，新型不正当竞争行为的判断将缺失制约经营者保护模式的关键一环。

理性消费者能够掌握相关交易信息，进而做出谨慎和理性的交易决策。欧盟《有关不正当商业行为的第2005/29/EC号指令》（以下简称欧盟《不正当竞争商业行为指令》）序言第18段指出了“理性知情和合理谨慎”的消费者，并需要考虑“社会、文化和语言因素”界定。该段序言还指出“国内法院和权力机构应当基于欧盟法院的案例法，自行判断个案的中等消费者的通常反应”。可见，消费者形象具有情景性，随着地域或文化的差异、产业竞争的情况和消费者认知水平的变化而变化。美国法也持相同见解。美国法中的“消费者形象”主要由FTC确定，其在20世纪40年代采取“无知消费者”（the ignorant）的立场，要求经营者的广告绝对真实；随着消费者对商业竞争认知的深入，20世纪80年代FTC转变为“理性消费者”的立场，即“特定场景下举止理性”的消费者。一种商业言论只有在足以欺骗“实质部分”的公众且根据“消费者的理性期待”而具有欺骗性质时，才具有欺骗性。

反法中消费者的外延更具广泛性。取决于反法的立法目的，反法中的消费者不限于“以生活消费需要”为购买使用目的的自然人。只要特定行为可能扭曲交易相对方的交易决策进而建立交易关系，该“交易相对人”都可能成为反法中的消费者。相应地，反法中的经营者依照竞争关系加以界定，即“与提供或需求商品或服务的市场主体具有具体竞争关系之人”。竞争关系和交易关系，则制约于竞争行为或者商业行为（commercial practice）。“中等消费者”的界定及特征与商标法中“相关公众”的概念趋于融合。欧洲法院有判决指出商标法中的中等消费者也是“理性知情、合理谨慎”的消费者。欧洲学者将“相关公众”与“中等消费者”交替使用，并指出商标法“中等消费者”概念的每一步发展都会对欧盟和成员国的反法产生重要影响，成为链接欧洲商标法与反法之间关系的重要制度；只是由于商标权的排他性特征，商标法中的混淆可能性检验是抽象意义上的，而反法中的混淆可能性检验则是具体、个案意义上的。欧盟《不正当竞争商业行为指令》第2条（k）款也通过关注“交易决策”判断“消费者”，即一个消费者针对是否购买、如何支付、是否保留或处分产品或者行使合同权利等做出的任何决定，只要可能影响这种交易决定的做出，即可构成不正当竞争行为。

无论何种场景中，都不可能期待消费者像法官或专业律师一样在做出经济决策之前逐句解读特定行为可能产生的法律或商业后果，“一个理性的消费者在特定情景下可能并不资深老到（sophisticated）甚至可能具有过失”。因此，理性的消费者并非一个完美的假设，他并不总能事先计算每一种行为的成本收益，裁判者不必“强人所难”地要求理性消费者能够看到一种商业行为的长远效果。欧洲反法和商标法处理“中等消费者”的关键在于排除最敏感和最不敏感的消费者。理性消费者所代表的利益还可能与竞争秩序的利益相冲突，因而受到后者制约。实践中有裁判认为：“对于理性的用户而言，如果其充分知晓对于其现阶段需求的满足可能带来的长期后果，例如因这一行为所增加的视频平台的成本最终会转嫁到消费者头上，则本院相信用户的需求应会有所变化。”这种观点忽视了理性消费者的能力局限性，导致消费者利益与竞争秩序利益实质等同。一个理性消费者完全可能为了满足短期需求而忽视公平的竞争或创新规则，只要在合法框架中，他可能为了一己私利而选择短视，如经营者通过提供“伪原创功能”的智能软件为消费者提供“洗稿”服务，或者经营者将合法购买的VIP账号分时租赁，或者经营者进行高额的有奖销售或低于成本的“贱卖”，此时一个理性消费者的自主选择可能就是达成这种交易以实现自身短期利益的最大化，裁判者不必刻意拔高消费者的形象或理性程度。在这些场景中，消费者的选择自由和选择基础（信息的真实性）没有被扭曲，行为的不正当性在根本上体现为对竞争秩序的损害。同理，一些竞争行为可能没有对经营者利益造成直接损害，但因其损害了竞争秩序而具有不正当性。竞争秩序的利益、消费者利益与经营者利益相互之间形成了制约关系。如果将消费者利益与竞争秩序的利益混同，刻意拔高中等消费者的认知能力，那么消费者的决策反倒会成为其本不会做出的选择。

（二）消费者自主选择的利益

反法直接保护的消费者利益是指消费者自主选择的利益，即消费者应当处于信息真实而决策自由的交易环境中，其交易决策不受经营者竞争行为的扭曲。反法为确保市场竞争机制发挥效用，要求经营者通过效能竞争获取竞争优势，确保消费者理性决策的交易环境，避免竞争行为扭曲消费者的交易决定，使消费者做出其本不会做出的经济行为。准确真实的交易信息和不受干扰的交易过程是从事效能竞争的根基，消费者在这种环境中能够做出最有利于其自身利益的决策，从而导致经营者市场份额的变动。因此，反法中理性消费者的利益实质上是一种自主选择的利益。《消法》侧重于维护个体消费者的具体权利，《反法》则侧重于竞争秩序层面保障市场信息的真实和交易环境的自由。

比较法对反法中消费者利益的内涵基本持相同见解，反法侧重于维护市场公平竞争机制，消费者利益是一种自主选择的利益。首先，我国台湾地区的学者认为“公平交易法”保护消费者之利益，其内容不仅是交易选择自由，也包括不受不当价格或其他不当交易条件或不实资讯误导的损害，即不受误导和压制的利益。其次，美国在1994年修改《联邦贸易委员会法案》时将“消费者标准”作为不正当商业行为的测试标准：某种行为导致或可能导致对消费者产生不可合理避免的实质性损害，且这种损害无法被消费者福利或者竞争福利所抵消。这是美国竞争法（包含不正当竞争和垄断行为的规制）的一般条款。这一修改背后的理念是，FTC从之前作为市场道德的监督者角色转变为当前维护理性消费者做出决策的市场环境之角色。美国学者认为，“消费者偏好”要在竞争机制中发挥作用，关键在于竞争过程中传递信息的真实性以及消费者选择的自由，即消费者的自由决策机制不受扭曲。还有学者从市场经济的本质阐述消费者决策机制的重要性：自由市场体制（其恰当运行更应被描述为“消费者－决策”机制）的核心要义在于消费者和企业家的利益能够在最大程度上得到并行对待（are paralleled）。再次，德国《反不正当竞争法》（UWG）主要保护消费者三方面的利益：消费者做出交易所依赖的条件、消费者做出交易的自由过程、消费者私人领域的自决。这是从交易条件和交易过程角度确保交易信息的真实和交易过程的自由，最终保障消费者的理性决策能力。德国最高法院在“电视精灵案”中明确地指出：“认定是否构成对竞争者广告营销的阻碍，关键是看该阻碍行为是否剥夺了消费者的自主决定权。”最后，欧盟《不正当竞争商业行为指令》将保护消费者的不正当竞争事例分为误导型和压迫型两种类型。其中，误导型竞争行为条款的用意在于确保消费者赖以做出理性决策的信息的准确和充分；压迫型竞争行为条款旨在确保消费者能够做出自由的交易决策。欧盟《不正当竞争商业行为指令》的一般条款（第5条）则进一步将两者规制的竞争行为归纳为“严重扭曲或可能严重扭曲产品一般消费者的经济行为”。这也说明欧盟《不正当竞争商业行为指令》中的消费者利益是指消费者理性自由的决策利益。

三、反法直接保护消费者利益的行为类型

以上从理论上澄清了反法中的消费者利益，但在立法和司法层面如何回应则关乎反法的整体结构安排，本部分着重从司法层面进行梳理并提出建议。

（一）直接保护模式下行为呈现的方式

纵观具有统一反法的国家和地区，消费者在反法中的地位可以分三个层面进行观察：立法目的条款、裁判规范条款（主要指一般条款和具体事例条款）与诉权分配条款。这三者构成了该法保护消费者利益的规范结构，以此为标准可分为直接保护、间接保护和不保护消费者利益的三种模式。如果反法不仅将保护消费者利益作为立法目的之一，而且设有专门保护消费者利益的裁判规范条款，并为消费者或有关机构维护消费者利益提供诉权，则可称之为直接保护模式。

德国和我国台湾地区采取直接保护模式，但采取了不同的呈现方式。德国现行《反不正当竞争法》中的多个条款对消费者利益提供直接保护，如第3条第2款的“消费者一般条款”以及第3款关于绝对禁止行为的附录、第4a条规定的压迫行为、第7条规定的过度烦扰行为。作为对照，日本《反不正当竞争法》只规定了侵害经营者利益的具体事例，对消费者利益不提供保护。日本学术界有观点认为，日本《反不正当竞争法》的目的是保护经济体制，但它的执行却明显地被限定在经营者受到不正当行为损害的情形。我国的间接保护模式则介于德国与日本模式之间。我国反法中的虚假宣传是侵害消费者利益的具体事例行为。除此之外，在一些交织着经营者利益和消费者利益的不正当竞争事例中，比如仿冒混淆行为、网络不正当竞争行为等，这些行为的实施常常以消费者利益作为“媒介”，消费者利益在现行裁判中被作为判断竞争行为不正当性的考虑因素。我国司法实践尚未在反法一般条款框架中发展出侵害消费者利益的不正当竞争案例群。

我国台湾地区主要是在一般条款框架中发展出直接保护消费者利益的行为类型，采取了司法裁判的案例群模式。我国台湾地区“公平交易法”第25条（一般条款）以“足以影响交易秩序”作为构成要件。我国台湾地区诸多法院判决和行政意见在适用本条时强调“公平交易法”重在维护公平竞争秩序：“倘未合致足以影响交易秩序之要件，则应请其依‘民法’‘消费者保护法’或其他‘法律’请求救济。”虽然该一般条款在文义上不含“消费者利益”，但主流观点认为其蕴含了对消费者利益的保护，只是仍应以“足以影响交易秩序”为根本标准，以避免一般条款被过度滥用介入消费者保护的私权纠纷，而应回归“竞争”与“效能”。在具体方法上，则通过案例类型化的方式发展出直接保护消费者利益的案例群，即在一般条款的“显失公平”规范之下有一类案例群：以不符合社会伦理手段从事竞争交易之行为，它是指“以胁迫或烦扰交易相对人方式，使交易相对人于决定是否交易之自由意思受到压抑情形下，完成交易之行为”。这一案例群类似于德国反法中的压迫行为和过度烦扰行为。我国台湾地区学术界还有观点认为，“公平交易法”的具体禁止规范中有直接保护消费者利益的条款，比如禁止独占事业对商品价格或服务报酬，为不当之决定、维持或变更，是为了直接保护交易相对人不受“含有超额利润之不当价格”之损害。这进一步印证了“公平交易法”对消费者利益的直接保护。

（二）我国反法一般条款中的案例群

由于对消费者利益的独立性和内涵等基本问题的理解趋于保守和封闭，我国立法者没有采取德国直接保护的模式。但《反法》第2条和第12条第2款第4项均为兜底条款，我国可以采取司法裁判的模式积累直接侵害消费者利益的不正当竞争行为案例群，以简化“法之发现”。这主要涵盖两种类型的案例群。

虚假宣传条款所保护的消费者利益是一种“不被误导”的利益，即确保市场信息的真实；互联网不正当竞争条款明确了“不被压制”的利益（第17条第2款第2项：误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务）。此外，经营者通过施加精神、情感、心理上的压力影响消费者的购买决定，是反法需要禁止的压迫型竞争行为。换言之，如果经营者的竞争行为影响了消费者的自主选择，使后者被迫做出了本不会做出的经济行为，则这种行为“过分强化竞争关系损害了双方之间本质上的合作要求”，具有不正当性。

这种压迫型不正当竞争行为在我国的商业环境中大量存在，试举如下三种场景。第一，“过度纠缠和过度烦扰”。这些行为通常针对不特定多数消费者，竞争行为具有重复性、持续性和普遍性，通过对消费者的心理施加压迫力而侵害消费者的选择自由。第二，针对消费者的年幼无知、心理敏感、精神脆弱或者情感依赖，通过对消费者施加心理上的压迫从而促使其做出本不会实施的经济行为，经营者获取了更多交易机会。第三，软件经营者在安装、修改、卸载软件的过程中不尊重用户的自主选择，导致用户选择权被压制，是直接侵犯消费者利益的不正当竞争行为。如北京市朝阳区人民法院指出：“金山毒霸软件在提示的同时应充分保障用户的选择权利，弹窗中‘发现可能不需要的软件正在安装’30秒倒计时的紧迫感以及突出显示的橙色文字对用户正常安装2345安全卫士的行为造成干扰⋯⋯弹窗内容利用用户对金山毒霸的信任，给2345安全卫士造成负面评价及安全性怀疑，侵害了用户知情权，基于上述不客观描述以及引发用户紧张的措辞会进一步造成用户恐慌，不当影响用户选择权。”

通过合同、管理或者技术手段实施“二选一”的行为，实质上是经营者利用其优势地位或者相互之间的依赖关系压制交易对手（如互联网平台中的商家）的自主选择，从而获取不正当竞争优势的行为，受到此种竞争行为侵害的对象是经营者而不是消费者，因而此种竞争行为并不属于直接侵害消费者利益的不正当竞争行为。比如，互联网平台通过调整收费优惠的方式，迫使商户与其独家开展经营活动；通过不允许附加外卖服务和不签协议等方式，迫使商户签署只与其进行外卖在线平台合作的约定；通过强制关停与竞争对手平台有合作关系的商户在其外卖平台的网店并停止客户端账户使用的方式，迫使商户终止与同行业竞争方的合作。需要注意的是，以上情形中的与互联网平台实施交易行为的商家是以工商业活动为目的的经营者，应当根据行为目的而不是行为的时间解释，即《反法》中的消费者是既不以工商业活动为目的，又不以独立的职业活动为目的而实施行为的自然人，不能将互联网平台的入驻商家认定为《反法》中的消费者。

违法行为也可能构成不正当竞争行为。《反法》第2条第2款有“违反本法规定”的语句，不仅包括违反《反法》第二章的各项具体规定，还包括违反《反法》第2条第1款关于竞争原则的规定，即所谓的“法律和商业道德”。反法为所有的市场经营者提供公平的竞技场，如果经营者通过违反其他法律的方式从事竞争行为，使不特定多数消费者的选择自由受到损害，导致消费者做出本不会做出的经济行为，同时导致其他经营者与该违法行为实施者处于不相同的竞争“基准”线，业绩比较活动无法完全展开，则该违法经营者以不正当方式获取了竞争优势，违反竞争秩序，构成不正当竞争行为。可见，“违法型”不正当竞争行为涵盖了直接侵害消费者利益的行为类型。

经营者所违反的“法律”，是为了确保所有的市场参与者处于同一竞技场参与竞争，其以调整市场行为为直接目的。对消费者利益而言，这些法律设有确保消费者选择自由的条款，要求所有经营者遵循。德国《反不正当竞争法》第3a条规定：如果被违反的法律条款旨在规制市场行为，而该违法行为足以显著地损害消费者、其他市场参与者和竞争者的利益时，则该行为构成不正当。“违法占先”型不正当竞争是德国法院在一般条款具体化过程中形成的一种带有指导性规则标准的案例群，竞争行为违法是否构成违背善良风俗取决于违背反不正当竞争法以外的法律是否影响到竞争，从而形成竞争上的优势。西班牙《反不正当竞争法》规定，在市场中利用通过违法获取的竞争优势，构成不正当行为，但只有在该优势十分明显时才构成。可见，应当分析相关法律条款的目的，只有当这种违法行为能建立显著的竞争优势时才可纳入“违法”型的框架。这种类型的规定在德国实践中非常重要，药品法（例如销售未批准的药品）、医疗广告法（例如特别的折扣禁止）、营业法（例如通过优步经营出租车业务但没有获得出租车经营牌照）等法律中的相关规定通过反法而获得实施，行政机构有权执行相关法律规范，但竞争者只能借助反法提起诉讼。

在德国法中，《联邦数据保护法》（以下简称BDSG）是否属于“旨在规制市场行为的法律”曾经备受争议。一种观点认为，BDSG旨在保护信息主体的个人信息自决权，不是规范市场行为的法律，消费者不是作为市场参与者的身份，而是以其作为个人权利拥有者的身份被处理。对他们来说，这不是关于商品或服务的供应或需求，而作为市场参与者，只有在市场参与中必须保护相关的个人权利时才会被涉及。德国当前的主流意见认为，将数据用于广告目的，从而影响数据主体受保护的利益，这种目的涉及行为人的市场参与，追求在竞争者之间创造平等的市场义务；BDSG是数据保护法，但不涉及个人数据的商业活动是难以想象的，只要市场参与者援引个人信息处理的同意规则来证明在其广告中使用个人数据是合理的，BDSG对这种市场行为的限制规则是为了保护数据主体作为市场参与者的地位；如果受保护的利益恰恰受到市场参与的影响，为保护权利或法律利益服务的规定也是市场行为规定。

可见，《民法典》《网络安全法》《个人信息保护法》中有关个人信息收集和使用的规范，旨在保护信息主体对其个人信息的自决权。但经营者通常基于特定商业目的处理个人信息，个人信息处理规则影响着经营者获取竞争优势、参与市场竞争的程度，信息主体因其受保护的利益受到经营者市场参与的影响而成为市场参与者。具言之，个人信息是数字经济时代重要的竞争性资源，经营者收集使用个人信息的行为是一种竞争行为，能够为经营者带来竞争优势。经营者的违法行为将为其规避合规成本，不当建立竞争优势，同时侵害消费者利益。因此，经营者为商业目的通过违反个人信息处理规则的方式处理个人信息的行为，构成“违法占先”型不正当竞争，个人信息处理相关的法律条款可经由“违反法律”而导入反不正当竞争法中，成为直接保护消费者利益的重要条款。这种方式不仅拓展了反法在数字网络时代的生命力，而且提升了《网络安全法》《个人信息保护法》等相关法律条款的执行力。

四、反法直接保护消费者利益的诉权实现

借由《反法》一般条款可实现对消费者利益直接保护的案例群梳理，而消费者利益的诉权实现则是此次立法者修订《反法》的重大使命。

（一）授予消费者诉权的理由

反法对消费者利益的直接保护，往往明确体现为立法目的，立法目的又指导具体规范的建立以及诉权的分配。从保护目的、具体规范与诉权分配之间的相互支撑关系中，可以在体系上判断特定国家和地区反法对消费者团体诉权应当持有的科学立场，进而指导立法和实践。这可以从德国、日本和我国台湾地区的做法中得到印证，从而为解读我国反法对消费者利益的科学立场提供支撑。

德国《反不正当竞争法》第1条呈现“三叠” 保护目标，即保护经营者利益、消费者利益和不受扭曲的竞争秩序并重，与此同时以“商业行为”替代“良善道德”“竞争行为”。德国《反不正当竞争法》的规制对象不再受到“竞争关系”的束缚。相应地，德国《反不正当竞争法》第8条第3款第3项为消费者团体等授予诉权（有权主张排除妨碍及不作为请求权）。2021年，德国为转化欧盟《消费者保护法的现代化（EU）2019/2161号指令》，在新修改的德国《反不正当竞争法》第9条中增设个体消费者的损害赔偿请求权，在第19条增设对大规模侵害消费者利益的行政罚款规定，以因应持续发展的现代化和数字化背景下消费者利益的保护。直接保护消费者利益的我国台湾地区“公平交易法”中，第1条将“维护交易秩序与消费者利益”作为立法目的。主流观点认为第25条（一般条款）蕴含了对消费者利益的直接保护，只是仍应以“足以影响交易秩序”为根本标准。消费者因经营者违反第25条之规定所受损害，得依照第30条向经营者请求损害赔偿。

作为对照，日本《反不正当竞争法》第1条（目的条款）没有蕴含消费者利益，不保护消费者利益，该条规定：“本法旨在服务于国民经济的健康发展⋯⋯确保商事主体之间的正当竞争以及完全履行国际义务。”尽管长期以来日本在修法过程中讨论过是否赋予消费者诉权，但是，囿于政策和立法目的问题，该法至今没有对消费者授予诉权。日本工商主管部门认为，诉权的享有者是应限定于商业利益受到损害之人，还是应扩展至消费者或者消费者协会、商人协会，这取决于反不正当竞争法的目的。就消费者以及消费者协会而言，目前已经有多部法律赋予其诉权。鉴于这些法律以特有的形式特别保护消费者，没有必要修改反法使消费者或消费者协会也享有诉权。日本学界有观点则认为，是否对消费者提供保护主要是一个政策问题，反法是否直接保护消费者具有较大的弹性空间。如田村善之教授认为，利用市场机制的层面上，消法、反法与反垄断法的目的是一致的，因此消费者利益通过消法保护还是通过反法保护，这只是政策判断决定的问题。

我国《反法》明确将消费者利益、经营者利益和市场秩序利益并列为保护对象，与德国《反不正当竞争法》的立法模式相同。尽管德国法没有独立、统一的消法，这与我国的法律体系不同，但德国《反不正当竞争法》中的消费者团体诉权并不完全是为了填补该国消法的空缺，而是认同消费者作为市场参与者及影响绩效竞争的重要方面，其诸多保护消费者利益条款的性质与传统消法条款截然有别。德国《反不正当竞争法》对消费者利益的处理思路仍然有可借鉴之处。“保护消费者”在我国制定《反法》过程中成为该法的目的之一。“有的委员提出，反不正当竞争法的立法目的，不仅是保护经营者的合法权益，也要保护消费者的合法权益。建议将草案修改稿第一条‘保护经营者的合法权益’修改为‘保护经营者和消费者的合法权益’。”尽管有学者认为这种改动“就是专门要保护具体消费者利益”，但司法实践中的观点与学界的解读似乎并不相同，消费者利益在该法的适用过程中长期处于间接保护的地位。反法修订草案送审稿（2015年12月30日）第2条第2款增加了“损害消费者的合法权益”，同时在第17条第2款赋予消费者起诉的权利，这表明立法者试图突破间接保护模式。但是，反法修订草案（2016年12月27日）第2条第2款删除了消费者诉权条款，最终生效稿亦未恢复这一条款。结合目的条款、行为类型与诉权实现相统一的解释立场，鉴于《反法》已经具备了直接保护消费者利益的目的条款，一般条款可发展和丰富直接保护消费者利益的行为类型。消费者利益在反法中具有独立的价值和独特内涵，消费者团体应当被授予诉权。

（二）授予消费者诉权的必要性

直接保护模式的消费者诉权实现路径依托于维护消费者利益的团体。我国一些观点已经指出授予消费者诉权对维护竞争秩序的重要性。如有观点认为，由于一些不正当竞争行为以侵害消费者权益为内容，竞争对手缺乏足够的动力发起不正当竞争诉讼或提起不正当竞争的举报，然而维护竞争秩序最有力的自发性力量是消费者。立法机关也认识到消费者诉权能充分激励社会资源、维护竞争秩序。但比较遗憾的是，这些观点仍然未能明确指出反法授予消费者团体诉权的特殊性和必要性，导致我国对反法中消费者地位的认识停滞不前。

反法是否需要对消费者团体授予诉权，需要整体考量法律体系的协调性。首先，从《消法》第47条的角度看，《反法》对消费者团体授予诉权是有必要的。欧洲20世纪60－70年代产生的消费者运动，提升了消费者利益在法律体系中的地位，各国以不同形式强化了市场行为法的取向，而不再拘泥于反法对竞争道德的传统保护。以德国为代表的分支，开始反思反法的保护目标，经营者利益的保护与消费者利益的保护并驾齐驱；以法国为代表的分支具有保护消费者的传统立场，其通过单行法的形式继续强化消费者利益的保护，而不是将消费者利益的保护融入反法的规范中。我国既制定了专门保护消费者利益的《消法》，又在《反法》中融入了保护消费者利益的目标和规范。从表面看，消费者利益保护的规范在我国似乎有“叠床架屋”之势，实则不然。反法中的消费者利益具有独立价值和独特内涵。在处理是否授予消费者团体以诉权的问题上，立法者也应秉持同样的逻辑。《消法》第47条虽然授予了特定消费者协会以诉权，但该条的救济对象仅限于“众多消费者合法权益”，其救济重心并不在于“矫正被扭曲的竞争秩序”，且由于两法中的消费者、消费者形象和消费者利益内涵不同，该条的作用机制区别于反法对消费者团体的直接授权原理，反法对消费者团体授予诉权不会与《消法》第47条的功能重叠。这一点可以从最高人民法院关于消费者民事公益诉讼案件类型的整理得出，“提供商品或服务存在缺陷且造成众多不特定消费者实际损害”“经营者应向消费者作出真实说明和明确警示”“经营者的安全保障义务、对消费合同中格式条款的规制”等规定均侧重于维护消费者在交易过程中的具体利益，以《消法》第三章“经营者义务”为法律依据，与不正当竞争行为类型不同，无法起到维护反法中消费者利益的目的。

其次，从《民事诉讼法》第58条规定看，《反法》对消费者团体授予诉权也是必要的。《民事诉讼法》第58条规定的公益诉讼制度呈现出“法定组织+检察机关”的结构，检察公益诉讼居次，只限于维护“生态环境和资源、食品药品安全”。该条第1款是一个封闭性授权规范，只有《消法》《环境保护法》明确授权的法定公益组织才有权起诉。如果能够通过《反法》对消费者团体直接授权，则新增了一种类型的消费者团体诉讼。相反，如果《反法》不对消费者团体直接授予诉权，则检察机关不能在《消法》《环境保护法》之外提起公益诉讼。我国司法实践中，在《消法》《环境保护法》之外的其他法律领域涉及保护集体消费者权益的场景中，部分检察机关也提起公益诉讼，这种做法值得商榷。如杭州互联网法院认为：“对《民事诉讼法》第55条第2款中的‘等’外检察公益诉讼类型的解释应符合立法条文原意⋯⋯应与民事诉讼法条文已列举的公益诉讼类型在公共利益属性、危害程度的突出性、现实的急迫性和可行性等方面具有相同或相似之处。”又如非法获取或出售个人信息的大规模侵权行为，往往侵害众多不特定自然人的利益，且可能引发金融诈骗、电信诈骗、敲诈勒索等下游犯罪行为，对这种行为的制止同时承载信息主体的私益、集体消费者利益和信息安全的公共利益，相关检察机关在履行公告程序后提起公益诉讼。但是，根据《民事诉讼法》第58条的立法本意，立法者认为公益诉讼尚处于初步建立阶段，其明确适用的范围不宜过宽，法条只列出两类案件，是因为环境保护、损害众多消费者合法权益的案件多发，损害社会公共利益的情况较为严重，对公益诉讼的要求较为迫切，理论界和实务界的认识也较为一致，才将此两类案件作为建立公益诉讼的突破口。可见，《民事诉讼法》第58条确立我国民事公益诉讼采取“基本法（民事诉讼法）+单行法（《消法》《环境保护法》）”的制度模式，公益诉权具有严格的确定性和限定性，不宜以《民事诉讼法》第58条第2款为依据扩大检察公益诉讼的案件类型范畴。

最后，在《反法》第三次修改的背景中，可以从两个层面实现消费者团体诉讼之目的。（1）立法者可以在《反法》中增设消费者团体的诉权，授权消费者团体对直接侵害消费者利益的不正当竞争行为提起诉讼。基于诉讼能力、授予诉权可能产生的水闸效应等政策考量，可参照《消法》第47条规定对消费者团体的诉权资格作出限定。（2）立法者可以在《民事诉讼法》第55条第2款中增设一种检察公益诉讼类型，矫正直接侵害消费者利益的不正当竞争行为。后一种方式在数据隐私治理领域尤其具有意义。实证研究表明传统的“命令和控制”规制范式常常不能体现公司在多元场景中复杂多变的规制问题，外部调控者难以评估和解决每个公司面临的风险，静止的规则尤其不能预估快速发展的科技和商业模式带来的风险。检察公益诉讼类型的拓展能够使检察机关参与到数据的公共治理过程中。需要区分的是，我国当前大量的数据获取型不正当竞争纠纷主要以《反法》第12条第2款第4项作为处理依据，此类纠纷的不正当性判断是以经营者利益、消费者利益和竞争秩序利益的均衡评估作为说理模式，并非“违法占先”型不正当竞争，不能提起检察公益诉讼或消费者团体诉讼。

结 语

由于具有典型的混合法特质，反法的立法和执法需要谨慎处理该法在体系内外的融贯性，如反法与知识产权专门法、消法、反垄断法等邻近法之间的协调和冲突等，还需要正确认识消费者利益、经营者利益与竞争秩序利益之间的关系。囿于传统理论对竞争关系与竞争行为、消费者利益与竞争秩序利益、消费者形象和内涵等的认识误区，我国反法对消费者利益坚持间接保护模式。如今，数字经济时代的竞争呈现出新特点，消费者利益等非价格竞争要素成为重要的竞争维度，这为重新认识反法的调整对象等基本问题提供了现实土壤。澄清反法中消费者利益的独特内涵和独立价值，能够为消费者利益的直接保护提供理论基础。随着复杂的新型不正当竞争行为增多，竞争行为对消费者造成的损害更具多样性，在反法一般条款和网络一般条款（第12条第2款第4项）的框架中发展直接保护消费者利益的案例群，通过“《反法》对消费者团体直接授权+《民事诉讼法》第58条”的组合方式，丰富维护消费者利益的团体诉讼类型，可以有效拓展反法在新经济时代的生命力，建议立法者在《反法》第三次修改过程中增设消费者团体诉权的规定，即增加第17条第3款：消费者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会可以向人民法院提起诉讼。未来在修改《民事诉讼法》的过程中，立法者还可以在第58条第2款中进一步增加检察公益诉讼的类型，深化检察机关参与数据公共治理的程度。