张怀印：德国标准必要专利诉讼中的反禁诉令制度及其启示

禁诉令是英美等国较为普遍的一项处理诉讼管辖权冲突问题的机制。传统上德国法律中并无禁诉令制度适用的空间，德国法院普遍对禁诉令抱有排斥的态度，认为禁诉令的颁发有违法治原则，构成对权利人的侵犯和对他国司法管辖权的强烈干预，但是反禁诉令在一定限度下符合宪法保护权利人的要求。近年来，在日趋激烈的标准必要专利国际平行诉讼战中，德国法院在大陆集团诉诺基亚等系列案件中屡屡颁发反禁诉令，以维护本国法院司法管辖权，抵制他国法院对本国司法主权的干预。德国法院拒绝禁诉令，而又认可反禁诉令，根本原因在于其反制功能。我国反禁诉令制度的构建，应立足于反制他国的干涉、维护本国司法管辖权，应当在诉讼法和实体法上为其提供体系化的法律支撑。此外，还需要明确反禁诉令的制约对象和适用条件，把握反禁诉令适用的限度，并制定有效的保障措施。

标准必要专利诉讼 反禁诉令 首次侵权风险 比例原则

一、引言

随着电信产业的全球化发展，电信产品和设备在全球范围内的销售和使用要求标准必要全球专利包的许可成为常态。与此相适应，标准必要专利持有人在全球范围内的维权和挑选法院也成为其习惯性的选择。近年来，标准必要专利权利人在美国、英国、德国、法国和中国等国家频频提起标准必要专利国际平行诉讼，体现了其在全球范围内挑选法院的强烈意愿和实践。比如，在无线星球诉华为案中，无线星球不仅在英国法院起诉还在德国法院提起国际平行诉讼。在康文森诉华为和中兴案中，康文森同样在德国提起国际平行诉讼。在IPcom诉联想案中，当联想在美国加利福尼亚州北区联邦地区法院要求颁发禁诉令（anti-suit injunction）时，IPcom立刻在英国、法国和德国提起诉讼，请求颁发反禁诉令（anti-anti-suit injunction），并获得法院的支持。此类由标准必要专利许可引发的国际平行诉讼不胜枚举，已成为全球学术界和实务界共同关注的焦点问题。标准必要专利权人在全球范围内提起专利诉讼并寻求反禁诉令救济，反映了其挑选法院的动机和愿望，也表明各国法院对标准必要全球专利包许可费裁判的司法管辖权之争日趋激烈。简言之，标准必要专利国际平行诉讼中，反禁诉令已成为各国法院争夺司法管辖权的有力武器。

禁诉令是一个司法管辖区的法院发布的临时性的对人救济措施，以禁止诉讼当事人在另一个司法管辖区发起或继续平行诉讼。禁诉令是英美等国较为普遍的一项处理诉讼管辖权冲突问题的机制，通常有防御型禁诉令、攻击型禁诉令和反禁诉令三种类型。反禁诉令是在外国法院首先颁发禁诉令之后一国法院采取的反制措施。传统上德国法院较为谨慎，普遍对禁诉令抱有排斥的态度，认为禁诉令的颁发有违法治原则，构成对权利人的侵犯和对他国司法管辖权的强烈干预，但是反禁诉令在一定限度下符合宪法保护权利人的要求。近年来，在日趋激烈的国际平行专利诉讼战中，德国法院在大陆集团诉诺基亚（Continental v. Nokia）等系列案件中屡屡颁发反禁诉令，坚决维护本国法院司法管辖权，保护权利人平等参与诉讼的权利，抵制他国法院对本国司法主权的干预。在最近的HEVC诉小米案中，德国法院对先发制人型反禁诉令的颁发态度发生转变，认为在一定情况下应拒绝颁发反禁诉令。这一司法实践中的重大转变，意味着德国法院颁发反禁诉令的立场有所改变，不再是过去满足条件就一律同意颁发反禁诉令的僵硬态势，而是综合考量标准必要专利诉讼的权利人和实施人双方利益以及公共利益等各种因素后作出裁决。

2020年可谓我国涉外知识产权诉讼中禁诉令制度适用的开篇之年。同年2月，最高人民法院知识产权法庭提出：“禁诉令已经是当前我国知识产权司法实践中无法回避的问题。中国企业在海外的多起诉讼已经遭遇他国司法机关颁发的禁诉令。禁诉令的国际化趋势深刻反映出各国法院对于国际纠纷管辖权和规则制定主导权的竞争态势。”随后，最高人民法院、武汉市中级人民法院、深圳市中级人民法院等相继颁发禁诉令。上述禁诉令的颁发表明我国法院开始在涉外知识产权诉讼中探索知识产权法的域外适用规则，为解决国际知识产权纠纷贡献中国的法律规则。然而，面对发源于英美法系的禁诉令制度，我国法院的探索才刚刚起步，仍然存在很多有待加强之处。同时，禁诉令的适用还引起了外国法院对我国法院行使司法管辖权的担忧，并采取反制措施。故此，我国对禁诉令机制的构建和具体适用应当持审慎的立场。

德国是欧洲乃至全球最重要的诉讼地之一，德国法院对于反禁诉令的适用机制引起了世界各国专利权利人、被许可人、学者、法官和律师的高度关注。出于对全球标准必要专利诉讼的普遍关注，学界对于我国禁诉令制度的构建颇为期待，对于英美法系的禁诉令适用已有不少的研究成果，但是对于德国反禁诉令制度还鲜有系统的研究成果问世。有鉴于此，本文聚焦于德国反禁诉令的规范基础、德国反禁诉令适用的成立要件等问题，探索德国反禁诉令适用中的有益经验，以期增加大家对德国反禁诉令机制的了解，并为我国反禁诉令制度的构建提供必要的智识参考。

二、德国标准必要专利诉讼中反禁诉令适用的规范基础与司法演进

英美法系国家的法院拥有衡平法上的权力，可以颁发禁诉令禁止当事人在外国法院起诉。相比之下，德国法院没有衡平法权力，即使司法需要，也没有任何权力来创制新的救济。德国法院的司法管辖权是强制性的，其颁发反禁诉令的权力来源于实体法的规定。一直以来德国法院并无太多意愿签发可能干预他国诉讼的禁诉令，但随着标准必要专利诉讼在全球的兴起，为了调和专利地域性与标准必要专利许可全球化之间的冲突，德国法院转而积极介入，通过颁发反禁诉令维护本国法院之司法管辖权。

（一）规范基础：临时禁令请求权成立的依据

根据《德国民事诉讼法》，临时禁令申请人必须证明在相关标准必要专利诉讼案件中存在临时禁令请求权。同时，对于《德国民法典》第823条第1款规定的损害行为，可以通过申请临时禁令的方式予以救济。据此，申请人只须证明在标准必要专利许可费纠纷诉讼中存在合法性和正当性，申请临时禁令的请求就有可能获得法院的准许。德国法院允许通过临时禁令中的反禁诉令来给予专利权人应有的救济，有充分的立法依据，既有宪法上保护权利人平等参与诉讼的权利，也有民法和专利法的具体规范基础。

通过诉讼维护本人的财产权是德国宪法保护的公民的基本权利，而禁诉令的适用则排除了专利权人寻求法律救济的权利。在IDC诉小米案中，德国慕尼黑第一地区法院的判决指出，禁诉令还直接且立即地排除了诉诸法院的权利（诉权），而此项权利不仅为《欧盟基本权利宪章》（Charter of Fundamental Rights of the European Union）第47条第1款所保障，还可从《德国基本法》（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland）第2条第1款、第101条第1款第2项、第103条第1款，以及《欧洲保障人权和基本自由公约》第6条结合《德国基本法》第20条第3款下的法治一般原则推导而来。因此，德国宪法虽然并未明文规定公民的诉讼权利，但是内含了保障公民基本的参与诉讼的权利。

反禁诉令作为一种临时性反制措施，其正当性符合《德国民法典》规定的正当防卫以及当事人保护财产权的需要。《德国民法典》第227条规定：（1）正当防卫的行为不为违法；（2）正当防卫是指为避免自己或者他人受现时的不法侵害而进行的必要防卫。要构成该条第2款所指的必要防卫，必须满足两个要件：（1）存在不法侵害。其中，应受保护之对象为所有法益，如身体、生命、健康、所有权、占有、自由等，亦包括人格权和肖像权。再者，侵害须为不法行为且正在进行中。（2）必要之防卫。首先，防卫者须有防卫之意思，而非基于其他意图，始足当之。其次，依据客观情事判断，所采取之防卫措施须具有必要性，而非取决于防卫者之主观认知。这一规定为标准必要专利权利人提出临时禁令请求权提供民法上的合法依据。根据该条第1款，标准必要专利权利人申请临时禁令具有正当性。在IDC诉小米案中，德国慕尼黑第一地区法院认为IDC对该案中存在临时禁令请求权的释明（glaubhaft gemacht）能够成立，其理由就是小米向美国和中国法院申请禁诉令构成对原告财产权的侵害，原告可以进行正当防卫。

《德国专利法》第139条采用“停止侵害当然论”，认为有侵权行为发生，就应给予权利人禁令救济。从法解释学上看，当某人实施一项专利侵权行为时，即产生不作为请求权以及停止侵权请求权。值得注意的是，该条并不要求侵权行为已经发生，才能产生不作为请求权。相反，它的产生取决于，是否有足够的可能性，面临专利侵权行为的威胁。因此，当专利权人证明存在“首次侵权风险”（risk of first infringement）或有产生“首次侵权风险”的可能性时，即可依据《德国专利法》第139条请求给予禁令救济。禁令救济是专利权人实现停止侵害请求权的重要手段。一直以来，德国法院坚持的“停止侵害当然论”，赢得专利权人的青睐。反禁诉令作为救济措施的一种，成为专利权人制止侵权行为的常用手段。

（二）司法演进：德国法院从明确拒绝禁诉令到积极适用反禁诉令的立场转变

禁诉令发源于英国，但大陆法系和英美法系的法律对待禁诉令的态度截然相反。禁诉令主要适用于英国、美国、加拿大等英美法系国家，而大陆法系国家的法律则相对保守，持排斥和抵制的立场。这种怀疑论的哲学一直主导着欧洲法学的立场，很大程度上阻碍了大陆法系禁诉令制度的发展和司法适用。对德国而言，1935年德国联邦最高法院就在拉脱维亚进行的德国籍夫妻离婚案发布禁诉令，裁定该案中的丈夫一方不得在拉脱维亚继续诉讼。但是，此后长达八十多年时间内德国法院都没有颁发一个禁诉令。然而，随着经济全球化的发展，标准必要专利引发的国际专利平行诉讼案件在全球主要国家的法院不断涌现，德国法院虽然并不认可禁诉令，但是却认为适用反禁诉令能够保护当事人的基本诉权。

德国法院首次面对禁诉令的执行问题是在1996年的“英国禁诉令执行案”（Re the Enforcement of an English Anti-Suit Injunction）中。在该案中，英国法院为了确保伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration）的管辖权颁发禁诉令，旨在阻止德国居民无视当事人提交伦敦仲裁的仲裁协议，在德国法院开始或继续诉讼程序。由此而来的问题是：英国法院颁发的禁诉令在德国是否具有法律效力，德国法院是否应当承认并予以送达？根据《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》（简称《海牙送达公约》）（The Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters）第13条，德国法院最终决定拒绝送达禁诉令，认为这是对德国法院司法权和德国主权的侵犯。德国杜塞尔多夫高等地区法院强调，每个法院都有权依据相关的国内程序立法和国际条约，为自己就他们的管辖权和他们对其他法院（国内的或外国的）诉讼请求的尊重作出裁决。德国杜塞尔多夫高等地区法院在本案判决中的立场和分析印证了民法法系一贯持有的观点：禁诉令具有侵犯性，甚至违反国际法。

欧盟法院与德国法院对待禁诉令的裁判立场如出一辙，在实践中抱有完全相同的司法哲学。在Thurner v. Grovit案中，欧盟法院认为，旨在限制在《关于民商事案件管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号（欧共体）条例》（简称《布鲁塞尔条例I》）范围内的另一个欧盟成员国的诉讼的禁令不符合欧洲法律。在Allianz v. West Tankers案中，欧盟法院同样认为，任何禁止当事人提起诉讼的禁令都是对他国法院司法权的干预。

时过境迁，德国法院虽然仍然反对禁诉令的颁发，但是开始积极适用反禁诉令来维护专利权人提起诉讼的基本权利。自诺基亚诉大陆集团案开始，通过颁发反禁诉令给予标准必要专利权利人以救济已成为德国法院处理国际专利诉讼司法管辖权竞合问题的一致选择。

德国法院在诺基亚诉大陆集团案中首次颁发反禁诉令，成为德国标准必要专利诉讼中的里程碑。2019年3月，诺基亚根据其多项德国标准必要专利向德国慕尼黑、杜塞尔多夫和曼海姆地区法院对戴姆勒提起了10项专利侵权诉讼。同年5月10日，大陆集团的美国子公司在美国加利福尼亚北区联邦地区法院对诺基亚和其他公司提起诉讼，指责诺基亚违反反垄断法，并于6月12日提出禁诉令动议，要求美国法院禁止诺基亚在德国提起侵权诉讼。为应对大陆集团在美国提出的平行专利诉讼和禁诉令动议，诺基亚于7月9日向德国慕尼黑地区法院申请初步禁令（preliminary injunction），请求德国慕尼黑地区法院命令美国大陆集团撤回美国关于禁诉令的动议，并停止在未来申请禁诉令或类似措施。针对诺基亚的请求，德国慕尼黑地区法院一改德国法院反对禁诉令之立场，认为诺基亚有权对德国大陆集团请求颁发反禁诉令，以防止其财产权受到直接和非法威胁。7月30日，德国慕尼黑地区法院颁发反禁诉令，责令德国大陆集团确保其关联公司撤回美国的禁诉令动议。这一判决也得到德国慕尼黑高等地区法院的认可和维持。德国慕尼黑地区法院的判决开创了德国法院颁发反禁诉令之先河，也引发了学术界和实务界大量的关注和争议。

在美国IDC诉小米案中，德国慕尼黑第一地区法院的判决再次印证了德国法院积极适用反禁诉令的裁判立场。2020年6月9日，小米向武汉市中级人民法院提起针对IDC的诉讼，要求武汉市中级人民法院确定IDC全球3G/UMTS和4G/LTE 标准必要专利组合许可费率或一系列费率。为防止IDC向其他国家的法院提起国际平行诉讼，小米率先向武汉市中级人民法院提出颁发禁诉令请求，并获得准许。出于遏制小米向武汉市中级人民法院请求颁发禁诉令的战略考虑，IDC分别向印度德里高等法院（Delhi High Court）和德国慕尼黑第一地区法院提起国际平行专利诉讼，请求颁发反禁诉令。印度德里高等法院很快就颁发反禁诉令，限制小米执行武汉市中级人民法院颁发的禁诉令。随后，德国慕尼黑第一地区法院亦颁发反禁诉令，责令小米不可实施武汉市中级人民法院颁发的禁诉令，也不能对IDC采取进一步（法院或行政）措施，直接或间接阻止IDC根据其标准必要专利在德国提起侵权诉讼。为保障反禁诉令的实施效果，德国慕尼黑第一地区法院还规定了严厉的惩罚措施：每次违反反禁诉令都会导致最高250,000欧元的罚款或最长6个月的拘留。

值得注意的是，德国法院不仅针对外国法院已经颁发的禁诉令颁发反禁诉令，还会针对可能存在的“首次侵权风险”颁发具有预防功能的“先发制人型”反禁诉令。在IP Bridge诉华为案中，在华为尚未在中国及其他国家申请禁诉令的情况下，德国慕尼黑第一地区法院经过单方程序，批准了针对华为的预防性反禁诉令。简而言之，即使专利实施人在外国并没有申请禁诉令限制专利权人在德国提起诉讼，只要满足一定条件，德国法院依然会颁发反禁诉令。当然，对于需要满足何种条件方能颁发预防性反禁诉令，德国法院在司法实践中还存在一定的分歧，并没有形成统一的司法裁判规则。比如，在IP Bridge诉华为案中，德国慕尼黑第一地区法院认为，由于华为在中国法院曾申请针对康文森的禁诉令，华为曾威胁IP Bridge要在中国申请禁诉令，并且没有做出不寻求禁诉令救济的承诺，因而德国慕尼黑第一地区法院最终同意IP Bridge的请求，颁发预防型反禁诉令。而在HEVC诉小米案中，德国杜塞尔多夫高等地区法院虽然认为，出于宪法原因，原则上在标准必要专利诉讼案件中可以颁发反禁诉令，但仍然撤销了下级法院颁发的反禁诉令。德国杜塞尔多夫高等地区法院裁定，即使关联公司过去曾申请禁诉令，只要案件的事实在重大方面存在差异，也无需法律保护。上述判决意见也分别得到德国慕尼黑高等地区法院和德国杜塞尔多夫高等地区法院的支持。由此观之，德国地方法院关于预防性反禁诉令的颁发条件尚未形成统一的裁判标准，有待于进一步明确和厘清。

（三）立场转变：德国对禁诉令适用的理念变革

传统上，大陆法系国家对禁诉令的颁发持排斥的态度，将禁诉令视为对他国司法主权的践踏和对国际法的冒犯。简言之，禁诉令不仅与一国法院确定其管辖权的权力相矛盾，而且还将违反《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的公约》（简称《布鲁塞尔公约》）的精神和宗旨。然而，自2019年诺基亚诉大陆集团案以来的司法实践表明，德国法院越来越倾向于通过颁发反禁诉令来满足标准必要专利权利人的需求。虽然德国杜塞尔多夫高等地区法院的最新判决表明了德国法院对于预防性反禁诉令的抑制倾向一定程度上实现了理性回归，但是总体而言，德国法院还是越来越倾向于在标准必要专利诉讼中颁发反禁诉令。

德国法院对攻击型禁诉令和具有反制作用的反禁诉令的态度为何截然不同？对于德国法院适用禁诉令制度的司法立场转变，我们应如何予以评价和应对？本文认为，德国法院从排斥禁诉令转变为积极适用具有反制效果的反禁诉令，究其原因在于：一是面对专利地域性与标准必要专利国际许可的冲突，以及各国对于标准必要专利许可费纠纷诉讼管辖权的激烈争夺，德国法院也无法做到无动于衷，同样转向积极介入的司法哲学；二是反禁诉令是维护本国司法管辖权，保障专利权人享有的财产权和基本诉讼权利的有效手段，受到专利权人的信赖和推崇，因而司法实践中得到越来越广泛的应用。

三、德国反禁诉令制度的构成要件

德国法院拥有签发禁诉令的广泛国际管辖权，但不愿签发可能干预外国诉讼的禁诉令。尽管近年来德国法院适用反禁诉令的热情渐涨，但其适用的规范基础均来源于实体法的规定。从德国法院的司法实践来看，获准颁发反禁诉令须满足以下三个条件：第一，德国法院存在一个已经受理的标准必要专利诉讼并且拥有管辖权；第二，专利实施者在外国法院已经请求或者威胁请求颁发禁诉令；第三，专利权人在德国法院请求颁发反禁诉令，以反制被告在外国法院申请禁诉令的行为。实践中，德国民事诉讼法首先审查的是专利权人申请反禁诉令是否存在法律保护的必要性以及在外国法院有无相关未决诉讼。除此以外，反禁诉令的申请还须存在时间上的紧迫性，须满足一定的条件，并受到比例原则的限制。

（一）先决条件：首次侵权风险的判定

只有当专利权人能够证明存在“首次侵权风险”或有产生“首次侵权风险”的可能性时，才可依据《德国专利法》第139条请求给予禁令救济。德国法院颁发反禁诉令的司法实践业已印证了这一法解释学的精神。德国法院认为，授予旨在保护财产权的（临时）措施的先决条件是存在“首次侵权风险”。至于何为“首次侵权风险”，德国法院至今没有形成统一的司法裁量标准。德国慕尼黑第一地区法院认为，如果发生以下情况之一，它通常会假设存在可能导致反禁诉令的“首次侵权风险”：（1）实施者威胁要请求颁发禁诉令；（2）实施者已请求颁发禁诉令；（3）实施者已就授予许可或在一个管辖范围内确定合理的全球许可费率提起（常规）诉讼；（4）实施者已经威胁过要请求颁发禁诉令或针对其他专利权人提出了相应的请求，并且在德国提交反禁诉令的一方没有迹象表明实施者将来不会对他采取此类行动；（5）实施者未能在专利权人设定的较短期限内（例如在第一次侵权通知中）以文本形式声明其不会提出颁发禁诉令的请求。显而易见，德国慕尼黑第一地区法院的“首次侵权风险”标准涉及的范围较为广泛，给标准必要专利诉讼中潜在的被许可人设置了一系列限制性条件，使其处于非常不利的地位。

德国杜塞尔多夫高等地区法院对待“首次侵权风险”标准有不同看法，认为德国慕尼黑第一地区法院的判例法明显宽泛，应当采取更为严格的标准。在HEVC诉小米案中，德国杜塞尔多夫高等地区法院提出，以下三种情况无需颁发反禁诉令：（1）专利实施者威胁要在通常提供禁诉令的司法管辖区就许可或确定该许可的合理全球专利使用费提起诉讼；（2）专利实施者未在专利权人设定的短期时间内以文本形式声明其不会提出颁发禁诉令的请求；（3）专利实施者威胁要向法院申请对其他专利权人的禁诉令，或者已经申请了这样的禁诉令，因为专利权人可以识别的迹象没有表明专利实施者将来不会对他采取此类行动。与德国慕尼黑第一地区法院提出的“五种情况”相比，德国杜塞尔多夫高等地区法院的判断标准要略显严格，认为对于实施者在国外申请禁诉令、威胁申请禁诉令、不明文声明放弃申请禁诉令等情况没有颁发反禁诉令之必要。

总而言之，两地法院对于“首次侵权风险”作为颁发反禁诉令的先决条件这一原则并不存在分歧，至于判断达到“首次侵权风险”的具体标准方面仍然存在一定的差异，则有待于以后的判例法进一步厘清。

（二）程序要件：单方初步禁令程序的适用困境

初步禁令的颁发程序有单方、双方之分。通常初步禁令的颁发程序须双方当事人参与。德国联邦宪法法院的裁决表明，如果初步禁令在未经听证或事先通知被告的情况下被颁发，将会因违反宪法规定的被告发表意见和程序平等的权利而被宣布违宪。此类判决对专利权人申请初步禁令程序产生了很大的影响，但是法律也并未完全禁止法院适用单方初步禁令程序。德国法院仍然有权在极端紧急的情况下不进行口头听证。比如，在IDC诉小米案中，德国慕尼黑第一地区法院在没有听证也没有听取小米的意见的情况下，根据IDC的单方意见就决定颁发反禁诉令。

值得注意的是，尽管德国法院有权在紧急的情况下便宜行事，但无权将被告排除在诉讼之外，否则难免侵犯被告发表意见和平等参与诉讼的宪法权利。作为替代方案，可以考虑由申请人向被告发送警告信或者类似程序进行沟通，并给予被告合理的回应时间。

（三）调节机制：反禁诉令救济与比例原则的适用

德国专利法中停止侵权请求权的广泛适用引发了部分产业的不满，因而其限制适用成为本次德国专利法改革中的重要内容之一。2021年8月17日公布的《德国第二部简化和现代化专利法》（Zweites Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts）引入了比例原则，试图在判例法的基础上澄清有关停止侵权请求权的限制适用问题。该法第139条第1款增加了比例原则的规定：“如果在个别案件的特殊情况中，要求停止侵权请求权将给侵权人或者第三人造成不成比例的、独占权不支持的困难，那么就应该排除该请求权。在这种情况下，被侵权人可以要求合适的金钱补偿（使用费）。第2款规定的损害赔偿请求权仍然不受此影响。”实际上，比例原则已成为德国宪法的一项基本原则，在民法中也有所体现，在专利法中并非新创。尽管德国立法者一再强调，本条的修订旨在澄清对停止侵害请求权已有的限制，而非创设新的限制。但是，这一限制停止侵权请求权的修改仍然成为《德国第二部简化和现代化专利法》立法过程中引发最大争议的内容。

《德国专利法》第139条规定的停止侵害请求权，可以按照现行法律进行比例性审查，这一理念已得到德国学术界和实务界普遍认可。比如，2016年，德国联邦最高法院在“热交换器案”中就裁定，在某些个别特殊情形中，如果立即遵守停止侵权的规定，其经济后果将特别严重地超出了被侵权人陈述的相关损害，并使侵权人处于不利的地位，那么根据《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则，赋予侵权人一定时间的使用期限（use-up period）以限制专利权的效力，就是合理的。然而，纵观德国专利诉讼的历史，德国专利诉讼制度最具吸引力的特色就在于其“停止侵害当然论”，由此专利权人轻易能够获得禁令救济，包括反禁诉令救济。德国法院对诺基亚诉大陆集团案、IDC诉小米案、IP Bridge诉华为案等案作出的判决，均是印证这一理论的典型案例。

随着新一轮科技和产业革命的到来，其中占据优势地位的汽车和电信等产业巨头越来越抱怨比例性审查适用效果不佳对他们造成的诸多不利影响。毕竟，“如果法院在某些个别案件中适用现行的法律，就可能导致法院的停止侵权判决超出充分威慑作用所需的程度，从而产生经济上的负面作用。这样就会在某些个别情况下，由于发明的价值与停止侵权对侵权制造商的损害不成比例，比如，因单一零件专利的侵权而导致威胁到网络的停止运营或禁止销售复杂产品，从而造成严重损害”。简言之，部分产业对专利法上比例原则适用效果的不满和立法需求成为直接促进本次《德国第二部简化和现代化专利法》第139条修订的重要原因。

不管如何，德国立法机关在综合考量产业界、学术界和政界等各方意见之后，最终明确了比例原则的引入。短期来看，这一规定对德国的禁令救济制度并不会产生太大影响。限制禁令救济仅适用于极罕见的例外情形，侵权人期望依据比例性审查来轻易对抗专利权人的反禁诉令动议的想法通常难以实现。长期来看，德国的专利法改革毕竟为侵权人在标准必要专利诉讼中反制权利人滥用禁令救济打开了一扇大门，将法律的天平稍稍偏向了侵权人一方。

四、我国反禁诉令制度构建的理性选择与方向

我国法院在标准必要专利诉讼中颁发禁诉令的探索虽有不少可圈可点之处，但个别法院的裁定曾引来外国法院的敌视与反制，被视为对他国诉讼的干预，产生了一定的消极后果。德国法院和印度法院针对我国法院颁发的禁诉令颁发了针对性的反禁诉令。欧盟、加拿大、美国和日本向世界知识产权组织提起磋商请求，认为限制了专利权人行使权利。这导致我国刚刚起步的禁诉令制度举步维艰，陷入尴尬的境地。我国是应当继续坚持禁诉令制度的适用还是采用更为温和的反禁诉令制度反制他国法院的管辖权扩张？本文认为，无论是防御型禁诉令还是攻击型禁诉令的适用都很容易造成对他国法院管辖权的影响，我国对此应当持审慎的态度。当前情形下，我国应当积极构建反禁诉令制度，以反制他国法院对我国司法权的干涉。他山之石，可以攻玉。德国反禁诉令的制度经验对我国反禁诉令制度的构建有着重要的启示。

（一）反禁诉令制度的价值功能

德国法院舍弃进攻性较强的禁诉令，而选择支持反禁诉令，根本原因在于反禁诉令制度肩负重要的价值功能。司法实践中，禁诉令与反禁诉令的作用差异极大。无论是在最先适用禁诉令的英国，还是在将该制度发扬光大的美国，法院颁发禁诉令的目的均在于宣示司法管辖权，禁止当事人就同一案件到外国法院提起平行诉讼或申请禁诉令。因此，禁诉令具有较强的攻击性，往往会造成国际管辖权冲突，冲击他国司法主权。这也是大陆法系的德国、法国坚决否定禁诉令的根本原因。反而观之，德国法院积极采纳的反禁诉令制度不具有攻击性，并具有反制他国法院的禁诉令攻击，维护本国司法主权和管辖权的价值功能。

以此观之，我国禁诉令、反禁诉令制度的构建，首要问题是厘清应该确立何种价值功能。是整体上移植英美法系的禁诉令、反禁诉令体系，还是构建以反制为目的的反禁诉令制度？这一问题的回答决定了我国禁诉令制度的未来发展方向。根植于我国当前的司法实践，我国应当以具有反制功能的反禁诉令作为我国禁诉令制度构建的未来选择。原因在于：一是反禁诉令制度可以维护我国法院在国际平行诉讼中的管辖权，避免引起与他国法院的司法管辖冲突和国际社会的疑虑；二是反禁诉令制度能够在国际管辖权竞争中形成有效的反制机制，构建我国在国际知识产权争议解决中的主场优势。

（二）适用反禁诉令的法律依据

以反禁诉令反制他国禁诉令对本国诉讼的干涉，可以迫使双方回到谈判桌前，这样既可以维护本国司法管辖权，又可以促使当事人双方达成标准必要专利许可。这正是德国反禁诉令制度适用的根本目标。为了保障专利权人的利益，德国宪法、民法和专利法的规定从不同角度为反禁诉令的颁发提供了法律依据。我国专利法和民事诉讼法虽有对禁令救济的规定，但并未明确规定反禁诉令适用的依据。出于反禁诉令制度长远运行的考量，我国还应在程序法和实体法上为其提供体系化的法律支撑。

反禁诉令的适用是国际民事法律的空白领域，一般而言，只要不违背国际法的基本原则和理念，各国可以自行制定自己的适用规范。我国适用反禁诉令的法律依据主要是《民事诉讼法》第103条规定的行为保全制度，并无实体法上的规范依据。该条规定主要适用于民事案件的行为保全措施，比较原则化，虽然可以为我国法院颁发反禁诉令提供法律依据，但是难以提供充分的法理支撑。有学者认为：“鉴于《民事诉讼法》的修订尚需时日，而禁诉令的本质也是责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为，在创设新的制度之前，可以参照行为保全制度来实现禁诉令和反禁诉令的功能。”当然，这种参照行为保全制度的作为只能是当前缺乏直接法律依据的权宜之计。在民事诉讼法缺乏独立的反禁诉令制度的情况下，最高人民法院可以参照德国反禁诉令机制适用的具体规则，完善我国行为保全制度的具体适用规则，尽快制定专门的司法解释，以指导反禁诉令适用的司法实践。

长期而言，仅以行为保全制度为基础制定适用反禁诉令的规则，难免有捉襟见肘之嫌。因此，有学者指出：“作为权宜之计，禁诉令裁定暂以行为保全立法为法律依据未为不可，但未来理应重视禁诉令制度在我国法律体系中的独立发展。”鉴于行为保全与反禁诉令存在一定区别，构建独立的反禁诉令制度不能完全依赖《民事诉讼法》第103条的规定，还需要进一步明确其适用的法律依据。

法律制度的构建与良好运行需要深厚的法律根基。反禁诉令制度的构建和运行不仅需要完善民事诉讼法上的法律依据，还需要宪法、民法和专利法等部门法为其提供的机制基础。

首先，进一步明确公民诉讼权的宪法地位。诉讼权是实体权利实现的基础和保障，也是受宪法保护的基本人权。1948年《世界人权宣言》第8条明确指出：“人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有权享受国家管辖法庭之有效救济。”其后，1950年《欧洲保障人权和基本自由公约》、1969年《美洲人权公约》和1981年《非洲人权和民族权宪章》等公约均对起诉权、上诉权、辩护权和受赔偿权等基本的诉讼权作出规定。我国宪法对于公民的诉讼权虽然未明确规定，但在“公民基本权利与义务”“人民法院和人民检察院”等章的内容中内含了对诉讼权的保障。出于强化公民诉讼权利保障之目的，我国宪法今后可以进一步明确规定公民的诉讼权及其具体的权能。明确诉讼权的宪法地位可以为反禁诉令机制的确立和长远运行提供坚实的宪法基础。

其次，优化民事正当防卫制度。我国《民法典》第181条虽然未对正当防卫的内涵作出界定，但最高人民法院出台的相关司法解释对正当防卫作出了明确的阐释。司法实践中，民事正当防卫制度存在“僵尸化”现象，使得民法体系中既存的民事正当防卫条款没有发挥应有的功能。反观德国专利诉讼，维护个人财产权利和正当防卫都可以成为提起专利诉讼，寻求反禁诉令救济措施的正当理由。显而易见，民事正当防卫制度在德国充分发挥了其应有的功能。为此，我们有必要深入研究并借鉴德国民事正当防卫制度的运作机制，充分发挥正当防卫制度在我国民法典中的功能，以便为专利诉讼及反禁诉令制度的运行提供民法上的支撑。

最后，完善专利法的临时禁令救济措施制度。我国《专利法》第72条赋予专利权人在紧急情况下的专利侵权获得临时禁令的救济措施。但是，该规定作为专利法诉前禁令的法律依据，并未规定反禁诉令可以成为专利权人制止侵权行为的具体措施。因此，我国可以参照德国专利法的经验，在《专利法》第72条中附加一款：专利权人或者利害关系人有证据证明他人在外国正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为，如在外国法院申请禁诉令等行为，可以向人民法院申请反禁诉令，责令其撤回在外国法院的禁诉令。

（三）颁发反禁诉令的条件

我国构建反禁诉令制度的目的是发挥其反制功能，因此，首先需要明确反禁诉令的制约对象。综观德国法院的反禁诉令制度，其目的是制约被告向外国法院申请或者威胁申请禁诉令的行为，其最终裁决也是要求被告撤回在外国申请的禁诉令。出于同样目的，“中国建立反禁诉令制度所针对的并非外国法院所签发的禁诉令，而是中国法院所受理实体案件的被告作为申请人向外国法院申请禁诉令的行为，是要求被告申请撤回禁诉令，否则就直接干预了外国法院的管辖权，毕竟根据国际礼让原则，任何法院都无权评价他国法院的司法行为，中国法院也一样，不能评价外国法院签发禁诉令的行为，但可以制约当事人向外国法院申请禁诉令的行为”。因此，反禁诉令的功能并非与外国法院的禁诉令直接针锋相对，而是出于制约当事人滥用国际司法管辖权、申请禁诉令并制造国际司法冲突的行为。

从这一目的出发，我国反禁诉令的适用应首先考虑以下两个条件：第一，中国法院存在一个已经受理的标准必要专利诉讼并且拥有管辖权；第二，专利实施者在外国法院已经请求或者威胁请求颁发禁诉令。此外，我国反禁诉令的适用还应考虑中外平行诉讼的当事人和案情是否基本相同、是否会损害公共利益等因素，并尊重国际礼让原则。

（四）适用反禁诉令的限度

从反禁诉令的制度功能出发，反禁诉令的适用不在于进攻，而在于后发制人，在国际平行专利诉讼中发挥其反制作用。因此，司法实践中我国反禁诉令的适用范围应当把握一定的限度，既要实现其反制他国禁诉令、维护国家司法主权和企业海外利益之目的，又不至于引起与别国司法管辖权的冲突。司法裁判中把握一定限度的理念与我国传统法律文化“中庸”“礼治”中的衡平与和谐思想有着密切的联系。“中国传统法文化注重公平、和谐，以天人合一的广阔视野把握个案公正，以此达成整体的司法秩序的公平和谐。和谐秩序的构建是衡平司法的最终目标。”当然，传统文化中衡平司法的理念实际上与英国的衡平法体系有着许多异曲同工之妙。虽然，“由于政治和法律背景的不同，中国古代的衡平司法与英国衡平法最终走上了同途殊归的道路”，但是不可否认的是，两者之间仍有不少相似之处。“中国古代的衡平司法与英国通过司法判例而形成的衡平法传统相比较，具有形式意义上的诸多类似之处，如都表现为一种因解决法律与现实相脱节的矛盾而发展出来的救济途径；都是与司法官的自由裁量权相联系的灵活裁判；都是以‘衡平’为最基本的价值目标。”由此观之，无论是中国传统诉讼文化还是西方法律文化中，通过衡平司法达到公平、公正、和谐的司法结果都是司法追求的基本价值目标。因此，我国法院在国际平行专利诉讼中适用反禁诉令时，应注重把握其限度，注重专利权人与实施人之间的利益平衡，借鉴传统法律文化中的衡平司法理念，达成公平、公正与和谐司法的局面。

（五）适用反禁诉令的保障措施

对不遵守反禁诉令的行为采取特定的处罚措施，确保反禁诉令得到遵守是禁诉令制度实施必不可少的一个环节。英美等国对违反禁诉令的行为采取了罚款、藐视法庭罪等处罚措施。这是基于违反法庭秩序的考量和处罚。德国对于违反反禁诉令的处罚，也有罚款和拘留两种方式。相比之下，我国对于违反禁诉令和反禁诉令的处罚方式比较单一，仅有罚款一种。比如，我国在华为诉康文森案中尝试了按日计罚的处罚制度，对于违反禁诉令的行为，每日罚款100万元。因此，在反禁诉令制度构建中，增加违反反禁诉令的处罚措施对于确保其实施效果极为重要。当前，我国司法实践中对违反反禁诉令的处罚措施一律为罚款，可能是考虑到被请求人均为外国当事人的缘故。但是，随着涉外知识产权诉讼中颁发禁诉令案件的增加，应当进一步明确和丰富违反禁诉令和反禁诉令的处罚措施，以保障禁诉令和反禁诉令得到有效执行。我国可以借鉴德国的经验，对违反禁诉令和反禁诉令的当事人处以罚款或拘留。

结 语

我国专利法和民事诉讼法与德国法具有深厚而长久的渊源，在反禁诉令制度的适用和构建上也有不少共同之处。从价值功能上看，两国的禁诉令制度跟英美法系的禁诉令适用目的有很大的区别，我国和德国都将反禁诉令视为国际平行诉讼中反制他国司法冲击的有效措施。在法理依据上，中德两国法院均没有英美法系的衡平法权力，因而反禁诉令的适用需要从民事实体法（含专利法）或民事诉讼法中寻找规范基础。尽管中德两国的反禁诉令制度有诸多共同点，但是由于我国对反禁诉令制度的探索刚刚起步，还没有形成较为完善的适用规则。因此，我国在反禁诉令具体制度的细节安排上还有不少可以参照德国反禁诉令制度作进一步完善和细化的空间。

比较法视野下，由于法律传统和司法环境等差异的存在，一国法律对另一国法律的移植并非全盘接受，而是有限度地吸取其中的重要制度元素。基于我国当前的司法实践和法律文化，我国可以从德国反禁诉令的价值功能、法律基础、适用条件、适用限度和保障措施等方面吸取一定的养分，但对于反禁诉令适用的程序和比例原则的引入等问题还需要持有审慎的态度。司法实践中，德国法院在反禁诉令的审查中往往采取单方初步禁令程序，虽然能够提高司法效率，但从维护司法公正的视角看，应当以双方程序为主。德国在晚近的专利法修订中重申比例原则的适用，主要是因应部分产业对限制停止侵权请求权广泛适用的呼吁。反观我国专利诉讼中虽有学者认为可以在损害赔偿、惩罚性赔偿中适用比例原则，但该原则与我国专利诉讼制度的具体衔接还有待进一步探索。