杜颖 稣乌：商标存续期间说明商标使用情况制度研究——兼论《商标法修订草案（征求意见稿）》第61条

为了强化商标使用义务，引导商标注册回归制度本源，《商标法修订草案（征求意见稿）》第61条规定了说明商标使用情况制度。该制度由说明商标使用情况义务条款与未依法履行说明商标使用情况义务的审查与处理条款组成，要求所有的商标注册人定期主动说明商标使用情况以维持商标注册。该制度对于弥补现有注册制度缺陷，营造按需申请、适量持有、注重使用、清除闲置的商标注册和使用秩序具有重要意义。整体而言，建立说明商标使用情况制度在我国具有一定的必要性和可行性，但《商标法修订草案（征求意见稿）》目前的规范设计略显粗糙，需进一步建立与完善相应的制度配套规则。

商标使用 说明商标使用情况 商标撤销 商标注销

2023年1月13日，国家知识产权局发布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），公开向社会各界征求商标法修改意见，并指出本次修改《商标法》的主要目标之一是继续强化商标使用义务，在坚持现有注册制度的基础上弥补其缺陷。事实上，我国为强化商标使用义务已经做出了许多努力，比如完善依申请撤销无正当理由连续三年不使用商标制度（以下简称依申请撤三制度）、明确“商标使用”的概念、增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请”条款等。本次《征求意见稿》则向着强化商标使用义务的方向迈出了更大一步，修改重点之一就是建立说明商标使用情况制度。依据该制度，商标注册人在商标注册后每满五年就应当主动说明商标使用情况；未说明商标使用情况或不使用正当理由的，视为放弃注册商标；经随机抽查发现说明不真实的，将撤销其注册商标。《征求意见稿》第61条规定了所有的商标注册人主动说明商标使用情况的义务，并对未依法说明商标使用情况的商标予以注销或依职权撤销，是我国《商标法》的新尝试。说明商标使用情况制度作为一项全新的制度必将引起一定的争议。本文以说明商标使用情况制度为研究对象，探索《征求意见稿》第61条的采用与完善可能。

一、《征求意见稿》第61条的规范构造

在《征求意见稿》发布之前，2022年9月印发的《国家知识产权局对十三届全国人大五次会议第2505号建议答复的函》（国知建提法函〔2022〕72号，以下简称《答复函》）同样提到了将“继续强化商标使用义务”，拟采取的措施包括“在保留原有撤三制度的基础上，研究引入商标使用承诺和存续期间主动提交使用情况说明制度的可行性”“拟增加商标依职权撤销规定，对于商标注册人未履行使用承诺、未依法提交使用情况说明，以及不正当行使商标专用权等情形，可以依职权撤销其注册商标”。

相比2022年《答复函》的设计，2023年《征求意见稿》最终呈现的条文微有不同：一是“商标使用承诺制度”以法条修改的形式并入第5条商标注册申请之中，“存续期间主动提交使用情况说明制度”则与“未依法提交使用情况说明”的情形一并构成了《征求意见稿》第61条说明商标使用情况制度。二是“未依法提交使用情况说明”并未与不正当行使商标专用权等情形一并新增在《征求意见稿》第49条注册商标的撤销理由之中，而是在第61条中区分未说明商标使用情况与未真实说明商标使用情况两种情形，并分别适用注销与依职权撤销的法律后果。三是依职权撤销“未履行使用承诺”的情形未作单独述明。

之所以做此调整，一定程度上是吸取了我国此前撤销不使用注册商标制度的经验。我国1950年《商标注册暂行条例》、1963年《商标管理条例》规定了商标主管机关可撤销停止使用满一年的注册商标。1982年《商标法》延长了注册商标停止使用的期限，规定连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销。同时，1983年《商标法实施细则》第20条第2款明确了连续三年不使用的注册商标只能由地方工商行政管理部门报请商标局撤销。1988年《商标法实施细则》扩大了注册商标不使用撤销程序提起主体的范围，规定任何人都可以申请撤销。此后1993年、2001年《商标法》均未对1982年《商标法》第30条的表述进行修改，只在相应的《商标法实施细则》《商标法实施条例》中新增了“不使用的正当理由”。从《商标法》条文表述来看，并不否定商标局依职权主动撤销连续三年不使用商标的可能性。

不过，商标局本身难以确定某一注册商标是否进行了实际使用，因此实践中此类商标的撤销一般都是由商标局依照有关单位或个人申请作出的。故2013年《商标法》对该条进行修改，将此前《商标法实施细则》《商标法实施条例》中“任何单位或者个人可以向商标局申请撤销”的表述纳入《商标法》正文，取代了连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销的规定，明确了商标局不主动撤销无正当理由连续三年不使用商标的态度。2019年《商标法》亦是如此。

《商标法》的多次修改，体现了我国在应对商标不使用问题方面做出的努力，为后续设计依职权撤销不使用商标制度提供了经验：在没有前置程序为商标审查部门提供某一商标使用异常线索时，要求商标审查部门主动发现商标存在不使用情况并不现实，且当没有前置程序的依职权撤销程序与依申请撤销程序重合时，会架空依职权撤销程序。

因此，在吸取经验的情况下，《征求意见稿》第61条说明商标使用情况制度由3款构成：第1款规定了商标注册人主动说明商标使用情况的义务，第2款和第3款分别针对不履行说明商标使用情况义务、不真实履行说明商标使用情况义务的情况作出了规定，即期满不履行说明商标使用情况义务且收到通知之日起六个月内仍未履行该义务的视为放弃注册商标而进行注销，经抽查发现说明商标使用情况义务履行不真实的则将依职权撤销。

首先，《征求意见稿》第61条第1款确立了商标注册人的说明商标使用情况义务。第一，该义务的设置与《征求意见稿》第5条息息相关。第5条规定拟取得注册商标专用权的商标应当是“在其商品或者服务上使用或者承诺使用的商标”。在商标申请注册阶段就提出商标使用或承诺使用的要求，使得在商标获准注册后进行使用情况的审查顺理成章。说明商标使用情况义务不仅是商标注册后使用情况的监控手段，还可以用以验证商标申请注册之初使用承诺的真实性。第二，该义务以每五年为限定期履行，说明的内容包括商标使用情况和不使用的正当理由。该义务履行以五年为限，既可以与依申请撤三制度交错开来，防止两制度重合，一方程序被架空，又可以避免频繁地提交和审查商标使用情况说明。若商标不欲续展，在注册商标有效期内只须履行一次说明义务，减轻了商标注册人和审查部门的压力。在该义务履行内容上，设置了不使用的正当理由，可以为非归因于商标注册人而导致的不使用情形提供合理的救济。整体来看，履行期限及履行内容的设计也符合《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）第19条的规定，即“如维持注册需要使用商标，则只有在至少连续三年不使用后方可注销注册，除非商标所有权人根据对商标使用存在的障碍说明正当理由。出现商标人意志以外的情况而构成对商标使用的障碍，例如对受商标保护的货物或服务实施进口限制或其他政府要求，此类情况应被视为不使用商标的正当理由。”第三，从《征求意见稿》第61条第1款目前的表述来看，该义务的履行主体为所有的商标注册人，对象是所有的注册商标。尽管该制度与第5条中承诺使用的规定关系密切，但并不意味着在注册之初已经使用的商标可以不适用该制度。我国作为商标权注册取得制国家，商标使用与否不影响商标的获准注册，却会影响商标注册后有效性的维持，依申请撤三程序的设置即为如此。

其次，《征求意见稿》第61条第2款规定了期满未履行说明商标使用情况义务且收到通知之日起六个月内仍未履行该义务的法律后果，即视为商标注册人放弃注册商标而由国务院知识产权行政部门注销该注册商标。在我国，商标注销与商标撤销是不同的法律概念。商标注销针对商标注册人主动放弃商标的情形（如商标期满未续展、商标注册人主动注销等），商标撤销则是因为商标注册人的可责性行为。商标权是私权，商标由申请人自愿申请注册，是否维持商标也是商标注册人的自由。商标注册人如果不履行说明商标使用情况义务，只能说明其无意愿花费时间、精力维持商标而自愿放弃，无法证明是否出现了具有可责性的不使用行为。因此，此时只能视为商标注册人自愿放弃，予以注销而非撤销。

最后，《征求意见稿》第61条第3款规定了未真实履行说明商标使用情况义务的处理方式，即经抽查发现说明不真实的，由国务院知识产权行政部门撤销该注册商标。第一，该制度将对说明商标使用情况义务履行的真实性情况进行抽查而非全部审查。故原则上，对于大部分商标注册人来说，提交商标使用情况说明或不使用正当理由即视为履行了说明商标使用情况义务，可以维持商标的有效性，只有部分商标注册人的商标使用情况说明后续会被审查真实性，从而导致其商标的有效性处于不确定状态。第二，相比于放弃维持商标的自愿性，为维持商标注册向国务院知识产权行政部门提交虚假材料的欺骗行为更具有可责性。故此类不真实履行说明商标使用情况义务的情况一经发现，该注册商标应当由国务院知识产权行政部门依职权予以撤销而非注销。第三，我国1950年至2013年撤销不使用商标制度的实践表明，依职权撤销不使用商标制度若无主动提交线索的前置程序，且与依申请撤销制度并列时，将形同虚设。可能正是因此，尽管《征求意见稿》第49条专条罗列了注册商标撤销的理由以及国务院知识产权行政部门可以依职权撤销的情形，依职权撤销不真实履行说明商标使用情况义务也并未归入其中，而是与其前置程序一同规定，成为不真实履行说明商标使用情况义务的法律后果。

综上，《征求意见稿》第61条所规定的说明商标使用情况制度是要求所有的商标注册人定期说明商标使用情况，并对不履行说明商标使用情况义务和经抽查发现不真实履行说明商标使用情况义务的商标分别予以注销或依职权撤销处理的商标有效性维持制度。

二、建立说明商标使用情况制度的必要性分析

国家知识产权局《关于〈中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）〉的说明》（以下简称《征求意见稿说明》）对说明商标使用情况制度的设置进行了详细阐述，即由于目前商标制度设计“重注册、轻使用”，商标“注而不用”现象常见且无法得到全面解决，故需要继续强化商标使用义务，在坚持现有注册制度的基础上弥补其缺陷。换言之，建立说明商标使用情况制度是强化商标使用义务、引导商标注册回归制度本源的手段之一。在我国，建立说明商标使用情况制度的必要性具体如下。

首先，说明商标使用情况制度是我国商标注册取得制的必要补正。我国是商标大国，截至2022年底，我国有效商标注册量为4267.2万件。采用商标注册取得制是我国在效率与公平权衡下的必然选择，但在通过强调公示来保障权利的确定性，使得商标注册人得以安心使用商标的同时，割裂了商标与其价值来源之间的联系，忽略了商标使用才是商标价值的来源，为商标囤积、闲置、注而不用埋下了隐患，需要通过公平与效率的再平衡实现对商标注册取得制固有缺陷的补正。说明商标使用情况制度对商标注册取得制的补正体现在以下两个方面。一方面，说明商标使用情况制度可以促进商标使用，补正商标注册取得制下商标权保护的正当性。商标权实质是保护商标对其商品或者服务来源的识别性，而商标来源的识别性只有通过实际使用方可获得。因此，商标注册取得制下商标注册人所取得的权利事实上是一种“法律拟制的商标权”。这样的制度是公平与效率权衡的结果，有其合理性，但注册商标的保护仍需要从商标的使用中获得正当性证明。从洛克的劳动财产权理论来说，商标作为一种劳动成果，之所以需要利用商标法保护，并不是因为其在标识设计阶段投入的智力劳动，而是因为在商业实践中使用标识、获得消费者大众的认可，从而产生标识背后的商业价值的劳动。通过建立说明商标使用情况制度，商标审查部门将根据商标的使用情况对商标的效力作出再判断，一定程度上避免了商标效力与商标实际使用的脱节，回归了商标保护的本源，补正了商标注册取得制的正当性。另一方面，通过说明商标使用情况制度对未依法说明使用情况的商标进行清理，有利于解决商标注册取得制所引发的现实问题。相比于使用取得制下的实质商标权，注册取得制下商标的取得无需投入使用、无需大量金钱和时间成本的付出，必然衍生出商标囤积与抢注问题。低成本的商标获取与维持方式也使得商标注册人怠于管理注册商标，故注册取得制下容易产生大量“注而不用”的商标。这些不使用的注册商标不仅是“重注册、轻使用”不良商标风气的体现，也给其他市场主体正常申请、使用商标带来了巨大阻碍，让真正需要使用商标、培育自有品牌的市场主体陷入“一标难求”的困境。说明商标使用情况制度配以注销或依职权撤销不履行或不真实履行说明商标使用情况义务的商标的法律后果，可以协助清理“注而不用”的商标。以目前《征求意见稿》第61条对说明商标使用情况制度的规范设计为例，一方面，为所有的商标注册人设立了主动说明商标使用情况的义务，期满不说明且收到通知后六个月仍未说明的，该注册商标将予以注销，可以清理一批“僵尸商标”。据报告显示，我国半数左右的商标在期满后不会进行续展。2017年，我国到期商标续展比例约为59.28％。2021年，我国商标续展率仅为47.51%。这表明设置一项主动维持义务或可以清理众多商标注册人怠于主动维持的注册商标。另一方面，对说明真实性的抽查可以清理部分虽然完成了说明商标使用情况义务，但说明内容不真实的注册商标。以美国的“注册后审计计划”为例，2022年7月至12月，每月被抽查的商标中要求删除商品或者服务的回复占半数左右。

其次，说明商标使用情况制度将成为其他制度的重要辅助。第一，说明商标使用情况制度可以弥补既有的依申请撤三制度、商标续展制度清理闲置商标的不足。商标注册取得制的弊端不是新问题，我国不断采取措施打击商标“注而不用”的行为，也取得了一定效果。我国依申请撤三制度运行良好：2019年上半年，撤销连续三年停止使用注册商标案件申请量为47,626件，同比增长36.2%；在完成审查的39,594件申请中，撤销商标28,337件，占比71.6%。如上所述，我国商标的续展率不高，商标续展制度也可以清理大量闲置商标。不过，依申请撤三制度的启动依赖于他人的申请，多数情况下都是由利害关系人提出，难以有效清理那些对他人影响较小的闲置商标，且由于处理时间较长、申请人精力有限等原因，利害关系人不一定会启动依申请撤三程序。商标续展制度虽然针对所有的注册商标，但我国现行的商标续展制度只要求提交少量规费和形式文件，无须提交商标实际使用证据，故所清理的只能是主体消失或自愿放弃的注册商标，且周期过长，无法及时清理。本次《征求意见稿》新增的说明商标使用情况制度便在一定程度上可以弥补依申请撤三制度和商标续展制度在清理不使用商标上的不足。说明商标使用情况制度平等对待所有的商标注册人，无须他人申请也可以通过注销或依职权撤销的方式来清理不使用商标。同时，周期较短，以五年为限，可以及时发现并清理商标注册人怠于处理的闲置商标。第二，说明商标使用情况制度将配合新增的承诺使用制度共同监管商标持续使用的情况。本次《征求意见稿》虽仍坚持商标专用权注册取得的基本原则，但第5条将注册的对象限定为使用或承诺使用的商标，为说明商标使用情况制度的建立作了铺垫。说明商标使用情况制度反过来可以协助承诺使用制度的落实，避免其沦为“一纸空文”。

最后，建立说明商标使用情况制度可以引导和威慑商标注册人真实使用商标，进而构建良好的商标注册和使用秩序，营造诚信有序的商标风气。第一，说明商标使用情况制度可以对不以使用为目的的恶意商标申请行为起到警示作用。近年来，国家知识产权局商标局严把申请入口关、审查授权关、流程管理关，严格商标审查质量管理，虽然有效注册商标量增速有所放缓，但商标申请量仍然居于高位。2022年，我国全年国内商标申请量达到了7,304,007件，美国全年商标申请量为787,795件，日本全年商标申请量为293,476件。这表明我国商标申请量目前仍然处于非正常状态。说明商标使用情况制度的建立可以使商标申请人认识到，商标申请时的使用承诺（包括现行《商标法》第4条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规定）不只是商标申请注册时的倡议，更是需要嗣后验证的商标保护的基本条件。申请人在申请商标之初就应当权衡所申请的商标数量及其所使用的商品/服务等，以免无法履行说明商标使用情况义务而导致注册商标后续被撤销或注销，浪费时间、精力、金钱，甚至可能留下不良信用记录。第二，说明商标使用情况制度可以对商标注册人的商标持有行为进行规制。一是根据上文展示的依申请撤三制度以及商标续展制度工作成果的数据可知，我国“重注册、轻使用”现象较为普遍，但随着说明商标使用情况制度的建立，在定期的商标使用情况说明工作中，意图维持商标效力的商标注册人将会逐渐养成注重商标使用、收集商标使用证据的良好习惯。二是对于诚信的商标注册人来说，如拥有过多注册商标，可能面临繁重的说明商标使用情况义务，这会迫使其及时清理自己所持有的闲置注册商标。三是对于那些试图依靠囤积、抢注商标牟利的投机者来说，建立说明商标使用情况制度虽无法完全杜绝其恶意行为，但有效增加了注册商标的维持成本。以《征求意见稿》目前的制度设计为例，商标注册人每持有一件商标就需要每五年提交一次使用说明，还有可能被抽查说明的真实性，这就使得商标囤积与抢注的运作时间减少、成本增加。

因此，建立说明商标使用情况制度可以起到震慑、引导、督促商标权利人使用商标、收集商标使用证据，并辅助审查与清理不使用注册商标的作用。该制度是商标注册取得制的必要补正，并将与依申请撤三制度、商标续展制度、承诺使用制度等一同引导商标注册回归本源，及时清理“僵尸”商标，释放闲置商标资源，改善我国商标注册和使用风气。

三、建立说明商标使用情况制度的风险性分析

如上所述，建立说明商标使用情况制度可在弥补我国注册制度弊端、解决我国现实问题、营造良好商标使用秩序等方面发挥重要作用，具有必要性。但是说明商标使用情况制度作为一项商标维持制度，直接关系每个商标注册人的切身利益与商标权效力，必须预设并回应其可能带来的各种风险。整体来看，《征求意见稿》第61条所设计的说明商标使用情况制度可以分为说明商标使用情况义务条款及其履行情况审查与处理条款两部分，本文亦赞同此种结构设置，下文分析也将围绕这两部分展开。

（一）设置说明商标使用情况义务条款的风险

首先，商标权为私权，要求商标注册人主动向国务院知识产权行政部门说明商标使用情况必须找寻其立足的法理依据，否则或有行政权过度干预之嫌。对于不使用商标，我国已经设立了依申请撤销制度用以清理闲置商标。在此情况下，是否有必要“小题大做”，为清理尚未有使用需求的闲置商标而设立强制性的说明商标使用情况义务。毕竟设立此义务不仅意味着商标注册人须定期向国务院知识产权行政部门说明商标使用情况，还在本质上代表着商标注册人对商标的使用不仅是一种权利，更是一种法定义务。

其次，商标维持阶段对所有的商标注册人提出的主动说明商标使用情况的要求与我国商标申请注册阶段获得商标专用权的条件差异甚大，增加说明商标使用情况义务必须与我国商标注册取得制相匹配。在我国，商标专用权的取得以注册为准，即便《征求意见稿》第5条意图新增“使用或承诺使用”的要求，也不影响未使用的商标获准注册并获得商标专用权。因此，商标注册阶段尚不用证明商标使用情况。在商标维持阶段，在无他人提出使用需求的情况下，要求所有的商标注册人必须主动提交商标使用情况说明，似乎造成了两个阶段的脱节，并可能成为商标注册人进行制度规避的工具。

再次，增加说明商标使用情况义务可能招致商标注册人的不满与反对。给所有的商标注册人新增一项说明商标使用情况的义务，必然会提高其商标维持成本，这虽然有利于打击恶意商标注册行为，但也增加了善意商标注册人的负担。尤其是对于一些大企业来说，其可能出于自身业务体量或出于防御、储备目的而持有大量注册商标。据统计，截至2022年9月底，有效注册商标持有量排名前三的商标注册人分别为：腾讯科技（深圳）有限公司（31,137件）、阿里巴巴集团控股有限公司（17,874件）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（15,200件）。在这样大的注册商标持有量之下，即便仅要求商标注册人提交形式材料说明商标使用情况都会给其带来巨大的工作量。

最后，说明商标使用情况义务履行方式的确定也将面临“进退两难”的困境。如果仅要求进行一些形式说明，比如要求商标注册人在“使用情况说明表”之上将自己的使用方式进行勾选而不附加实际使用证据，虽然对商标注册人来说负担较小，但在“说明”的真实性本就是随机抽查情况下，该制度可能会“流于形式”，无法引起商标注册人的重视。但是如果要求所有商标注册人在说明时都附带提交实际使用证据，如上所述，对商标注册人，尤其是拥有众多注册商标的大企业来说，负担较重。为了解决小部分的不诚信商标注册人与闲置注册商标而为大部分善意的商标注册人施加巨大的压力，似乎并不符合比例原则。

（二）设置说明商标使用情况义务履行情况审查与处理条款的风险

首先，要求商标注册人履行说明商标使用情况义务，必须配以相应的审查与处理规定，这是保证说明商标使用情况制度得以落实的关键。我国有效商标注册量庞大，截至2022年12月15日，我国有效商标注册量已达40,642,099件。加之我国目前正在努力提高知识产权审查质量和审查效率，要求商标审查机构对说明商标使用情况义务履行情况进行监督并及时反馈会给其带来较大的工作负担。如不能妥善处理商标审查机构的压力，说明商标使用情况制度将难以落实。

其次，说明商标使用情况义务履行情况审查规则设计需认真权衡，立法成本较高。一方面，《征求意见稿》第61条对说明商标使用情况制度的审查规则的设计似乎过于“弱势”。对说明商标使用情况的真实性仅进行部分抽查，这就意味着对商标使用情况说明进行实质审查的比例不会太高。在这种情况下，提交虚假材料不被发现才是大概率事件。这既可能导致说明商标使用情况制度流于形式，还可能加重我国商标申请注册中的不诚信风气。抽查机制还将带来配套制度的设计难题，如抽查比例如何具体确定，抽查是完全随机还是定向随机等。另一方面，如果试图建立一个“强势而简单”的审查规则，如对全部说明材料进行实质审查，又似乎难以落实。

再次，依职权撤销的法律后果似乎不足以体现出该制度的严肃性，可能引发诚信危机。在我国依申请撤三制度适用逐渐普及的情况下，不使用注册商标本来就面临着被申请撤销的风险，而在说明商标使用情况制度中，不使用商标提交虚假材料也不过被撤销，其欺骗行为未受到额外惩罚，这可能会“鼓励”商标注册人实施欺骗行为。同时，根据现行《商标法》第44条的规定，违反第4条的“不以使用为目的”的商标绝对无效，而随着《征求意见稿》对第4条的修改和说明商标使用情况制度的建立，对不使用商标的清理似乎被“弱化”了，从“绝对无效”变成“可能被撤销”。

最后，对未依法履行说明商标使用情况义务商标进行清理的规定与注册商标有效期的规定之间或有前后矛盾之嫌。现行《商标法》第39条（《征求意见稿》第53条）规定，“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算”，且没有任何“但书”规定。而对于商标注册人来说，说明商标使用情况制度实为一项有关注册商标效力的全体性强制程序，商标注册人须主动对商标的效力存续付出努力，其运作方式和功能均近似于商标续展，似将注册商标有效期“拦腰折断”。换言之，由于该制度的存在，注册商标的有效期实为“有条件的十年”。现行法以及《征求意见稿》对商标有效期肯定性的、无“但书”式的表述方式，与该强制性的商标效力维持程序之间似乎矛盾。

四、建立说明商标使用情况制度的可行性分析

整体来看，《征求意见稿》第61条意图建立的说明商标使用情况制度虽有待完善和细化，但能够回应上述风险分析中的关键问题与质疑，具有引入的理论与实践可行性。

（一）设置说明商标使用情况义务条款的可行性

首先，商标使用义务是商标注册人在商标维持阶段的基本义务，说明商标使用情况义务是商标使用义务的合理延伸，是商标注册人基本义务履行情况的必要验证。

一方面，权利与义务一致性决定了商标注册人具有使用商标的基本义务。我国《商标法》赋予商标注册人商标专用权，使商标注册人成为权利主体。但人们要享有一定权利，就必须按照确定或实现这些权利时自然和社会对他的要求承担某些责任，履行相应的义务。如上所述，商标注册取得制是公平与效率权衡的结果，虽然通过法律拟制赋予了商标注册人商标专用权，却并未改变对“商标”的要求。商标注册人在享有权利时，自然要履行其义务，保证其为一个“商标”的权利人。《TRIPS协定》第15条明确指出商标可保护客体的最低要求是“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标”。这种区别又被称为“显著性”。我国《商标法》也将其作为商标的本质。尽管理论上区分了商标的固有显著性与获得显著性，但从符号学的角度来看，固有显著性也不过是商标获得显著性的有利条件，允许其注册只是出于制度效率和成本的考虑，而不要求其尽到第二含义的举证责任。没有天生的商标，显著性只能后天获得，只有标志与商誉之间在消费者心目中建立了必要的联系，才可以向消费者标示产品的出处。商标注册人若想完整且无障碍地享有商标权，就必须通过使用建立实际的商标显著性，这是其享有、维持商标权的本质途径。我国现行《商标法》第4条、第44条、第48条、第64条等（《征求意见稿》第5条、第44条、第59条、第80条等）均将商标权效力有无或效力的完整性与商标使用挂钩。2021年《商标审查审理指南》甚至明确规定“商标注册人负有规范使用和连续使用注册商标并积极维护注册商标显著性的法定义务”。

另一方面，说明商标使用情况义务是商标使用义务的合理延伸，是对商标注册人基本义务履行情况的必要验证。我国虽未在《商标法》中正面规定商标注册人的商标使用义务，但却规定了数项不履行商标使用义务的反面规定。不过这些规定较为分散，难以对商标使用义务的履行情况进行持续和无差别的关注，说明商标使用情况义务的设立弥补了此项缺憾，实为必要。

其次，说明商标使用情况义务并不会与商标注册取得的基本原则相冲突。

一方面，说明商标使用情况义务并不为商标注册取得制所排斥。一是虽然要求商标注册人主动说明商标使用情况的制度设计常见于商标使用取得制国家，却也并非其“专利”。使用取得制国家的典型代表为美国。美国《兰哈姆法》第1058条规定，所有注册商标均须在注册之日起六年届满时以及每个连续的十年届满时的前一年内提交商标使用宣誓及使用证据。但注册取得制国家，如阿根廷也在其第242/2019号法令中规定，从法令生效之日起，注册满五年的注册商标应提交使用声明。不提交使用声明将被视为缺乏商标使用，除非有相反的证据。如果不提交使用声明，续展申请将不予受理，直至申请人履行相关义务并支付相关费用。又如柬埔寨也规定商标持有人须在商标注册的第五年期间提交商标使用声明或未使用声明，否则将被撤销。二是在商标获准注册后要求说明商标使用情况不违背商标注册取得制的本质。商标注册取得制的基点在于权利的获得性，而不是权利的持续性。就我国《征求意见稿》对说明商标使用情况义务的规定而言，其仅是商标注册完成后、注册商标专用权取得后的维持措施，没有改变商标注册取得制下商标获准注册无须提供使用证明的特点，也未涉及商标注册取得制与使用取得制的根本区别。

另一方面，我国商标注册取得制与说明商标使用情况制度对商标使用的不同要求，并非制度的脱节，而是因为不同的制度定位。我国实行商标注册取得制，是综合世界趋势、我国国情与立法传统的合理选择。故在申请程序中附加太多的使用目的证明和审查要求与商标注册取得制的初衷不相符，且在申请审查阶段证明商标注册人使用意图是否真实也不现实。而且，近年来我国不断要求提高知识产权审查效率，2022年已经实现了将商标注册平均审查周期提前两年压减到了四个月以内的目标，更不宜在商标注册申请阶段对于申请条件增加过多严格和繁琐的要求。因此，我国在商标申请阶段不会，也不宜要求申请人承担实质的商标使用情况证明义务。商标维持阶段则不同，其更加偏重回归商标权保护的正当性。如果注册商标不投入使用，就无从产生识别性，更不可能产生市场价值，不但无保护的必要性，还可能会妨碍商业和竞争。以目前我国《征求意见稿》第61条的设计为例，商标使用情况说明的提交为五年一次，为商标注册人留下了充足的使用时间。在此期间，意图使用商标者理应将注册商标投入使用，如果未投入使用只能证明其无使用意图，或者至少可以证明其现有能力尚不足以生产产品或者提供服务以使用注册商标，也就没有必要继续维持其注册商标的有效性。

首先，增加说明商标使用情况义务最显而易见的风险就是该义务给商标注册人带来的履行压力，但此种压力尚在可接受的范围内。说明商标使用情况制度是一项新制度，但商标使用是我国《商标法》一直以来持续关注的重点问题，商标注册人理应逐步培养起了注重商标使用、收集商标使用证据的习惯：一是我国依申请撤三制度已然步入正轨，大量注册商标被申请撤销，收集使用证据成为商标注册人保护注册商标有效性的一个重要事项，否则当被提起“撤三”请求时，如无正当理由，又无法提交有效的使用证据时，注册商标将面临撤销的风险。二是若商标注册人希望获得更强的保护，也需要收集使用证据。如“不使用不赔偿”制度使得商标注册人证明自身使用成为必要，而商标相同或近似的审查、在先权利的认定、商标混淆等都要考虑商标的知名度，这就要商标权利人提供证据加以证明。三是商标注册人希望获得驰名商标的认定时，也需要提供该注册商标大量的使用证据证明该注册商标在相关公众中的熟知程度与影响力。因此，对于一个意在长期使用的商标注册人来说，不论其商标在注册前是否已经投入使用，在注册后进行使用并收集使用证据已经成为近乎必要的行为。对于大部分商标注册人来说，说明商标使用情况义务所带来的压力具有可接受性。此外，对于商标注册人的压力还可以通过完善配套规则来减轻。

其次，商标申请注册制度与说明商标使用情况制度对商标使用要求的差异，确实可能会造成商标注册人通过重复申请、自行注销等手段进行制度规避，但打击商标“接力注册”“循环注册”“重复注册”也是本次《商标法》修改的重点，试图规避说明商标使用情况义务的行为完全可以协同其他规则解决。

（二）设置说明商标使用情况义务履行情况审查与处理条款的可行性

首先，清理未依法履行说明商标使用情况义务的商标符合洛克劳动财产权理论对“财产权的限度”要求。商标是无形财产，商标权是财产权，似乎已经成为公理。但既为财产“权”，就必然有权利的限度。洛克论述劳动财产权理论之时，就指出财产权是有限度的，如果一个人获得财产，但这些财产却未经适当使用而遭到破坏，一方面违反了人类公认的自然法，因为上帝创造东西是供人享用的，而非供人糟蹋、破坏的；另一方面这样的浪费超出了他应得的份额（供自己享用的财产份额），是对他人份额的侵犯。商标“注而不用”正是洛克所说“浪费”的典型：一方面，商标是区分商品或服务来源的标记，使用才是商标价值的根源和存在的意义，也是人们占有和维持商标的目的。从现代商标保护制度的肇始来看，其源于英国的假冒诉讼，保护对象是商标通过使用所建立的商誉。从商标的功能来看，商标的识别来源功能始终是商标的基本功能，而发挥识别来源功能的前提，是商标所有人把商标使用于商品或服务中。若没有对商标的使用行为，商标标识就仅仅是一种符号，商标的识别作用便无从谈起。商标所有人目的理应只有一个，即通过商标向潜在的消费者传递一种对商标标注商品的渴望。对商标进行法律保护的基本思路也在于保护商标所有人通过使用建立的商业吸引力，而商标只有通过使用才能作用于消费者、建立商业吸引力。如果一个商标“注而不用”，就意味着商标注册人在占有公共领域的符号、建立私人财产权的同时，未发挥注册商标的基本作用，这违背了商标保护的初始目的，是对符号这一公共资源的“破坏”与“糟蹋”。另一方面，虽然符号是无限的，但在商业实践中，贴合商品或服务类别、易于在消费者心里留下深刻印象、值得投入时间和金钱培育成“商标”的符号却是有限的，否则商标囤积或抢注的牟利行为不会如此泛滥。在我国，商标一旦获准注册就将取得注册商标专用权，拥有对抗他人、阻碍他人申请或在相同或近似商品或服务类别上使用相同或近似商标的权利。故商标注册人持续拥有注册商标专用权却“注而不用”的，其实也是对他人利益的妨碍，即损害了他人正常利用某一或某些符号的可能。因此，在原有的依申请撤三制度外，新增依职权撤销或注销未依法履行说明商标使用情况义务的商标的清理规定，是对超出限度的、造成浪费的财产权的正当处理，也是为了更好地维护公共资源，因为一个人“过多地占有或取得多于他所需要的东西，既是无用处的，也是不诚实的”。

其次，在商标注册后，为防止商标注册人在获准注册后不在商业活动中使用其商标而规定注册商标撤销制度是大陆法系各国商标法的普遍做法。我国对不依法履行说明商标使用情况义务的商标进行处理，其实与各注册取得制国家的传统做法出发点相同。以实行注册制度后的欧洲国家为例，它们虽不再要求一个商标在获准注册前已在商业上进行过使用，但也都规定了注册后的“使用要求”，即商标如果注册后一段时间不使用，该注册就将被撤销。尽管并未强调商标注册前的使用，但对使用的追求仍然是这些国家商标法永恒的基调。不使用不会造成商标注册的障碍，但是不使用将直接攸关商标注册的效力存续。如德国《商标和其他标志保护法》第49条规定，如果商标在注册之日起连续五年内未按照第26条的规定使用，则应当根据请求撤销或注销该商标的注册。意大利《商标法》第42条规定，如果商标在注册五年内未被商标所有权人或经其同意在商标注册的商品或服务上真正使用，或者连续五年停止使用，除非有合法理由，否则应当予以撤销。欧盟2015/2436号指令第19条规定，如果在连续五年内，商标没有在成员国对其注册的商品或服务进行真正使用，并且没有正当理由的，该注册商标应被撤销。

最后，虽然依职权清理未依法履行说明商标使用情况义务的商标不是商标注册制国家的普遍做法，但是各国商标实务中也未曾有过如我国般的急迫问题。事实上，早在2017年，中国有效商标注册量占世界商标总量就已经超过40%。同时，中国的商标申请量连续多年蝉联世界首位。据2022年WIPO《世界知识产权指标》报告显示，2021年全球约有1390万件商标申请，其中仅中国就有约950万件，而2021年我国经济总量占世界经济比重的18.5%。我国的商标申请量与存量已经达到了非正常的状态，依职权对闲置商标进行清理成本固然较高，但若能顺利落实，带来的收益也将十分可观。

此外，上文论述了设置说明商标使用情况义务的合理性与可行性，为了保障说明商标使用情况义务的落实，自然需要配以相应的审查与处理条款。

首先，为商标审查部门增加一项审查义务，短期来看，必然会增加商标审查部门的工作量，但从长远角度来看，可以减轻商标审查部门的总体审查负担。一是说明商标使用情况义务的增加，将促使商标申请人谨慎申请商标，进而打击不以使用为目的的恶意商标申请行为，减缓商标申请量的增长速度，减轻商标审查的工作量。二是既有的商标注册人可能会有意识地减少商标持有量，以减轻履行说明商标使用情况义务的压力。三是商标整体数量的减少可以减轻商标审查机构的商标比对负担，减少商标异议、商标宣告无效等程序的工作量。此外，根据我国商标续展数据，真正履行商标使用情况说明义务的商标数量可能有限。

其次，相比全部实质审查，说明商标使用情况真实性的抽查机制可能使商标注册人抱有侥幸心理，也无法发现所有的不使用商标。但这是无奈却合理的选择，既可实现制度的基本目的，也具有落实之可能。一是结合《征求意见稿说明》《征求意见稿》对说明商标使用情况制度的规范设计，可以看出，该制度侧重于引导商标注册人重视商标使用，通过义务设定确保商标注册人在商标注册前和注册后持续关注商标使用情况，而抽查机制下审查对象的不确定性足以使商标注册人关注和警惕商标的使用。二是在我国庞大的商标存量之下，要求商标审查机构对全部商标注册人提交的商标使用情况说明进行实质审查基本无实现的可能。而且在实质审查过程中，商标的有效性处于不确定状态，将给商标使用、流转、保护、纠纷解决等带来困难，如果大量商标处于此种状态，会引起商标秩序的混乱。三是不可低估抽查机制的效用。如上所述，美国历来存在提交商标使用宣誓及使用证据的传统，但对注册商标所提交的使用证据要求相对宽松，通常仅要求商标每一类别提交一项商品或服务的使用样本即可。这就导致一个有效注册商标可能涵盖未经使用的商品或服务，即所谓的“枯木注册”，并阻碍后续其他商标的申请注册。2017年，美国正式启动了“注册后审计计划”（post registration audit program）。该计划对符合条件的注册商标进行抽查，审查员针对每个类别指定两项额外的商品或服务，注册商标权利人必须在规定期限内提供指定项目的商标使用证据。该计划实行后，2017年11月至2023年3月间，美国专利商标局发出首次审计通知（first office actions issued）25,745个，带有删除商品/服务/类别回复的注册（registrations with a response deleting goods/services/classes）占49.97%，整体商标注册取消（total registration cancellations）共3284件。从该计划的实施效果来看，在设计合理的情况下，抽查机制亦可以发挥较为理想的作用。

最后，对未依法履行说明商标使用情况义务的商标予以注销或撤销，并非对不使用商标清理的“弱化”。说明商标使用情况制度只是解决我国商标不使用问题的措施之一，并未取代其他制度。对商标恶意申请注册的规制仍然是本次《商标法》修改的重点。虽然《征求意见稿》在商标的绝对无效理由中删去了现行《商标法》第4条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规定，但该种情形可为其他规制恶意注册的条款所包括。如《征求意见稿》第44条规定违反第22条第1项、第2项的商标绝对无效，故“不以使用为目的，大量申请商标注册，扰乱商标注册秩序”以及“以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册”的不使用商标仍然是绝对无效的。

五、我国说明商标使用情况制度完善及其配套规则的建议

如上所述，说明商标使用情况制度具有建立的必要性，也能够回应对该制度引入合理性的关键质疑，但目前《征求意见稿》第61条的规范设计整体来看还是略显粗糙，存在未能回应之风险，也缺乏具体运作方案。如欲切实建立该制度，还需要建立健全相关配套规定。这将是一项工作量浩大的任务，由于篇幅有限，本文只对配套规则构建过程中的部分重点问题进行简单分析。此外，《征求意见稿》中相关规定仍有需要斟酌之处。

（一）对说明商标使用情况义务条款配套规则的建议

说明商标使用情况义务既是说明商标使用情况制度的核心，也将是该制度的最大争议之处。作为一项面向全体商标注册人的定期义务，并配以商标注销或撤销的法律后果，对于各方主体来说都影响甚大。在配套规则制定过程中应当注重采取一些提高制度可接受性的措施，尤其是减轻商标注册人履行义务负担的措施。

首先，需要在《商标法实施条例》等配套规定中明确商标注册人履行说明商标使用情况义务的具体方式，且应当尽量简便，减轻商标注册人的压力。目前《征求意见稿》第61条对说明商标使用情况义务的规定比较简单，没有写明须以何种形式履行。尽管《征求意见稿说明》强调，“在执行中也会特别注意不增加商标注册人过多负担，拟采取使用承诺书、使用情况说明表等简便且易于操作的方式，更好发挥制度效用”，但仍未清晰阐明履行该义务的具体方式。

本文认为，在说明期到来时，可以仅要求商标注册人主动提交“形式性”的商标使用情况说明，不必要求其附带提交商标实际使用证据。例如，可以要求商标注册人先在“商标使用情况说明表”之上对某一商标已使用或未使用的商品/服务项目、商标使用方式、使用时间、不使用的正当理由等进行勾选或填写，在商标注册人收到商标使用情况说明随机抽查的通知时，再要求其递交与此前提交的说明表相对应的商标实际使用证据或不使用正当理由的证据。此外，这种设计还便于根据商标注册人的实际情况，给予针对性的帮助。比如对于拥有众多注册商标的大企业来说，可以允许其批量提交形式性材料，将一年内须提交使用情况说明的商标一并处理，可在一定程度上减轻其负担。持有注册商标数量较少的，其形式性材料提交压力不大，但对商标的专业认识可能不足，可以多提醒和指导，以免因疏忽导致注册商标被撤销或注销。

第一，要求所有的商标注册人主动提交相关形式材料。这样既能起到较为理想的清理闲置的效果，也可以减轻商标注册人压力、增加制度的可接受性。一是形式材料提交程序可以对闲置商标的清理起到理想的作用。如上所述，我国期满续展的商标比率并不高，这表明我国现有闲置商标中有许多是商标注册人怠于处置而形成的“僵尸商标”，此类商标只需要设置一个简单的形式材料提交程序就可以被及时、大量清理。二是如上所述，对于商标使用情况说明的真实性进行随机抽查是无奈且合理的选择。无法对所有说明商标使用情况都进行实质审查的现实局面决定了，即便要求所有商标注册人都主动提交商标实际使用证据，不以使用为目的的商标注册人也会出于侥幸心理提交虚假使用证据，因而不会对此问题的解决带来额外增益。三是如果要求所有的商标注册人都提交商标实际使用证据，善意的商标注册人会面临极大的证据收集压力，加大制度推行的阻碍。事实上，经过《商标法》的多次调整，截至2022年，我国商标注册人有效注册商标持有量前十名均为知名企业。此类因自身业务庞大或基于防御、储备考量而持有众多商标的商标注册人，并非该制度意图打击的目标，但若要求其将每一件商标的使用证据都按照有效的实际使用证据的标准进行收集、整理，这些大企业很难实现平稳过渡。而对于一些小体量的商标注册人来说，虽然持有的商标不多，但对商标的专业认识不足，如果要求其提交合格的使用证据，也会使其无所适从。因此，要求所有的商标注册人都主动提交商标实际使用证据将会导致商标注册人对新制度的强烈反对。而原则上只要求所有的商标注册人主动提交形式性的材料，被随机抽查后再提交商标实际使用证据的做法或能赢得更多支持。

第二，被随机抽查的商标注册人应当提交商标实际使用证据。一方面，我国现行《商标法》第48条（《征求意见稿》第59条）规定了专门的“商标使用”条款，且依申请撤三制度已经建立了比较健全的使用证据认定规则，说明商标使用情况制度应当与既有规则和制度相协同。另一方面，如上所述，要求意图使用商标的商标注册人收集、提交实际使用证据也具有可接受性。此外，虽然《征求意见稿》第61条的表述仅提到将随机抽查说明的“真实性”，《征求意见稿》第32条也主要强调当事人提交的材料要“真实、准确、完整”并规定了对虚假材料的处理，但要求商标注册人所提交的使用证据真实、合法、有关联性，是证据提交规则的应有之义。《征求意见稿》如此规定，可能是因为在勾选、填写“说明商标使用情况表”等形式材料的前期过程中，其所提供的选项就是合法、有关联性使用证据形式，后续提交的商标使用证据只须与“说明商标使用情况表”等形式材料对应，就满足合法性和真实性的要求，而非允许商标注册人提交不合法或无关联的证据。不过尽管可以推断出该要求，也应当在后续的配套规则中予以明确，避免引起争议。

第三，目前我国对商标实际使用的认定较为严格，要增加商标注册人对该制度的可接受性，不但要将商标实际使用证据的提交义务限于小部分商标注册人，还要考虑进行程序联动，将不同程序之间所提交的商标实际使用证据及其认定结果互联互通，减少商标注册人不必要的证据提交负担，或至少允许商标注册人以此增加商标使用证据的采信概率，树立商标注册人对新制度的正面印象。一是依申请撤三制度与说明商标使用情况制度同为商标维持阶段的制度，可以考虑将二者衔接，允许当事人使用前一程序的证据材料。如在依申请撤三答辩材料提交前，当事人已经通过了商标使用情况说明真实性随机抽查的，可以向国务院知识产权行政部门申请沿用其已经提交的使用证据，无需重复提交和认定，只要该使用证据可证明的使用时间、使用的商品/服务、使用的商标标识符合本次依申请撤三案件的要求。在说明商标使用情况制度抽查对象的选择上，可以直接绕过正在依申请撤三程序中的商标，把该商标效力的判断交由依申请撤三程序负责，避免制度重叠。二是可以考虑将说明商标使用情况制度与免赔抗辩规则相联系。根据《商标法》第64条（《征求意见稿》第80条）的免赔抗辩规则，如果被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。如两制度可互通，涉案商标若已经顺利通过说明的真实性随机抽查，则该抽查结果至少可以佐证其在相关证据材料所证明范围内的实际使用。相应地，法院的生效判决对涉案商标实际使用情况的确认，也可以在说明商标使用情况制度的抽查程序中佐证商标在相应时间内的实际使用情况，甚至可以作为免予随机抽查的情形。此类程序联动，既可以减轻商标注册人提交实际使用证据的负担，又能为说明商标使用情况制度下所提交的使用证据增加额外价值，降低商标注册人对新制度的抵触感。此外，在商标恶意申请的判断中，也可以将商标注册人名下其他商标的使用情况说明抽查结果作为辅助考量因素，作为商标注册人申请意图的客观证据之一。

其次，虽然《征求意见稿》第61条正文并未作出任何例外规定，但在制定相关配套规则时仍应当考虑如何避免“误伤”。目前争议格外明显的就是防御性商标的处理问题。虽然我国未建立防御性商标制度，但实践中企业广泛注册防御性商标已经成为不争的事实。一方面，全面否定防御性商标可能会引发众多问题。若防御性商标将被定期清理，商标注册人的主动维权成本将会大大增加，且一些较为隐秘的搭便车行为现有制度也无法处理。这有可能迫使商标注册人通过提交虚假材料维持商标有效性或规避制度，引发诚信危机。另一方面，大多数企业存在商标过度防御的现象，商标注册人声称的“防御性商标”不一定合理。因此，可以考虑将“防御性商标”在“说明商标使用情况表”等前期形式材料中作为一种单独的商标使用情况，也可考虑作为不使用的正当理由，同普通商标一起参与形式提交和随机抽查备选。如被列为随机抽查对象，则商标注册人须提交材料证明其为合理的防御性商标，如提交已经投入使用并有一定知名度的在先注册商标说明等相关材料，由商标审查部门对“防御性商标”成立与否进行实质判断。为降低立法成本，具体规则可参考2021年《商标审查审理指南》以及实践中对“不以使用为目的的恶意商标注册申请”条款中防御性商标例外的认定。为防御性商标开放出路，不但可以满足企业商标保护实际的需求，也可以减少制度施行后的接力注册等规避行为。此外，防御性商标其实仅是说明商标使用情况制度需要考虑典型问题之一，如欲保障该制度“不误伤”，还需要斟酌其他多种情形。如无例外规定的说明商标使用情况制度可能会有损“老字号商标”的利益。一些“老字号商标”的使用者可能会出于各种原因暂时停止使用最初的“老字号商标”，但这并不意味着“老字号商标”的商誉就此消失。如北京老字号“西四包子铺”就曾停业近二十年，但“西四包子铺”背后的商誉却未曾消失，北京街头众多真真假假的“西四包子铺”就是最好的例证。对于此类商标，直接取消其注册商标专用权，不但是对商标注册人的极大损害，还可能使傍名牌行为更加猖獗。

最后，从目前《征求意见稿》第21条禁止重复注册的规定来看，由于存在“申请人同意注销原商标的除外”的例外条款，似乎无法避免商标注册人在说明期届满前以主动注销的方式规避说明商标使用情况义务的行为，因此需要在后续工作中协调考虑此种情形。最为理想的做法莫过于构建起没有漏洞的防止制度规避的体系。但如面临制度设计成本问题，可以考虑利用技术手段个案处理。如我国商标网上系统已经普及，查询商标注册人是否主动注销过相同商标较为容易，如果出现了此种情况，可以要求商标注册人述明原因。

（二）对说明商标使用情况义务履行情况审查与处理条款配套规则的建议

说明义务履行情况的审查与处理条款是说明商标使用情况制度配套规则构建的难点和重点，直接决定了该制度的实施效果。审查规则的细化不但要关注审查规则自身的科学性和合理性，还要关注规则设计对商标审查机构的可落实性。在处理结果的设计上，也要体现制度的严肃性。

首先，必须制定一套科学合理的说明义务履行情况审查规则。目前《征求意见稿》未明确说明商标使用情况义务审查条款的具体运作方式，且此应为具体实施条例或者其他低位阶的规范所规定的问题，将是制定配套规则的关键。整体来看，结合上文对商标注册人说明商标使用情况义务履行方式的建议，商标审查机构对说明商标使用情况义务履行的审查方式也应当被明确为，对商标注册人提交的形式材料仅进行形式审查。只要商标注册人提交了规范的形式材料，如规范有效的“商标使用情况说明表”，即可作出维持商标有效性的决定。对于被随机抽查选定的商标的注册人所提交的商标实际使用证据则应当进行实质审查。其中，相比于说明商标使用情况义务履行整体形式的审查规则的设计，说明商标使用情况的真实性随机抽查规则的设计要复杂一些。如随机抽查比例的确定就十分困难，随机抽查比例的大小将直接影响到制度的运行效果，如何确定随机抽查比例才能在审查、提交压力与制度威慑力之间达成平衡？又如比起完全随机的抽查机制，定向随机的抽查机制会更有效率。例如可以设定抽查对象，避开已经处于无效、异议或撤销争议中的商标。又如相比于在注册时就严格审查过使用情况的非固有显著性的商标，将抽查的更多名额放在承诺使用的商标之上。但这又会带来定向考虑的对象以及各种影响因素的权重如何配置的复杂问题。随机抽查制度的设计不仅是一个法律问题，还涉及统计学、经济学等多学科的知识。从法律角度来看，说明商标使用情况真实性的随机抽查规则配套规则制定可以关注以下重点问题。

一是随机抽查规则的制定可以适当借鉴美国“注册后审计计划”。在该计划中，美国将抽查比例定为每年约10%，而且其随机性体现在两个层次之上。一方面，随机选定商标，且被抽查的对象必须符合以下要求：一是该商标已经完成了注册后使用声明的提交；二是该商标在一个类别中指定了四项以上的商品或服务，或者指定了两个以上类别，且至少在其中两个类别分别指定了两项以上商品或服务。故并非所有商标都会被列为抽查备选。另一方面，对于被抽查选中的商标也并非要求其提交商标在所有类别和项目之上的使用证据，第一次审查通知将在每个类别之上指定两个未提交过使用证据的商品或服务项目。具体而言，在收到第一次审查通知之后，商标注册人若在回复中提交了符合要求的使用证据，则将收到接受通知；但如果若未能提交指定商品或服务的实际使用证据，或者仅申请删除被指定的商品或服务的注册，但该类别之上仍存在其他未提交使用证据的商品或服务，就会收到第二次审查通知。第二次审查通知会要求商标注册人提交在该类别之上仍存的其余所有商品或服务项目的实际使用证据，但不会波及其他提交了使用证据或本就没有被指定的类别。如果第二次提交仍不能令审查员接受，将进入第三次也是最后一次审查，权利人在答复中可以选择继续提交使用证据，也可以选择删除那些无法提供使用证据的项目。如果商标注册人不对审查通知作出任何回复，该商标将整体被注销。商标注册人可以在回复中申请删除不使用的商品或服务，且应附加删除费用以及可能的缺陷附加费。值得注意的是，商标注册人应该在第一次回复中申请删除该类别之中所有的不使用商品或服务的注册，而非仅被选中的项目，否则就会收到第二次审查通知，且每次申请删除都要单独提交费用。如此设计既可以有效减轻商标审查机构的压力，也可以遏制商标注册人提交虚假材料的行为。“注册后审计计划”在抽查比例、抽查对象和抽查范围、给予商标注册人主动删除机会但将加以删除费用和附加费用等规则都为我国说明商标使用情况制度抽查规则的制定提供了借鉴。

二是尽管制度设计可以借鉴美国的经验，但在使用证据的认定等实质问题上还是应该尽量贴合我国既有的依申请撤三制度，以便商标注册人接受和履行，以及实现制度衔接。美国对商标实际使用的认定标准较为宽松，如包装照片、宣传手册等，在美国都可以被单独作为商标实际使用的有效证据，但这类“自制证据”在我国实践中很少被单独作为有效证据，我国更注重证据链的完整性。依申请撤三制度在我国运行时间相对较长，近年来撤三案件也比较多，其审理、认定规则也较为完整，商标注册人对于该制度的运作也相对了解。因此，使用期间的计算、商标使用认定、不使用的正当理由等都可以沿用依申请撤三制度的相关规定和实践认知。对商标注册人来说，制度的可预期性和可接受性都会比较高，说明商标使用情况制度配套规则的制定成本也会减小，且有利于后续程序的衔接。

其次，对说明商标使用情况进行审查也会给商标审查部门带来较大的工作负担，在配套规则制定过程中也应当关注商标审查机构的减负措施，才能保证对说明商标使用情况义务的审查能够“保质保量”的落实。一是可以考虑建立商标使用情况说明网上提交、审查规则。近年来，我国着力推动商标注册便利化改革，坚持商标网上公共服务的“应上尽上”。截至2022年5月底，商标注册业务的网上申请率已经达到99.45%。因此，通过网上系统进行商标使用情况说明的提交提醒、说明提交、审核结果查询等，对于商标注册人来说可以接受。说明商标使用情况义务的审查负担也可以通过信息系统和新兴技术手段有效分担。一方面，信息系统可以有效分担商标审查部门形式审查的负担。商标审查部门可以通过信息系统迅速筛选出须进行说明以及未说明商标使用情况的商标注册人，并发送提醒，列出符合注销条件者清单；对于已经提交的商标使用情况说明，商标审查部门可以利用信息技术手段快速核对说明材料的规范性，完成形式审查。另一方面，网上提交商标使用证据可以减轻商标审查部门实质审查的负担。比如可以向商标注册人开放“审查机器人”，为商标注册人实际使用证据的提交进行指导并给出初步审查建议，保证商标注册人提交证据的有效性。还可以通过人工智能识别、大数据筛选等技术对商标注册人所提交的使用证据中的照片、网页截图、广告宣传资料等进行对比和抓取，检查是否存在伪造图片或信息等情形，减轻审查人员的工作负担。二是可以考虑让地方审查协作中心、商标受理窗口、知识产权管理部门等分担部分工作，以减轻国家知识产权局商标局的压力，同时便于地方相关部门掌握区域内企业的商标注册和使用情况。

再次，目前的规范设计对于说明商标使用情况真实性随机抽查不合格的商标惩罚缺乏力度，不足以震慑不诚信的商标注册人，不能保证说明商标使用情况制度的严肃性，应明确给予额外处罚。注销与撤销之间的区分在理论上来看是严谨的，但对于商标注册人来说都是商标权效力的丧失，差别不大。如果不对提交虚假材料的行为加重处罚，商标注册人将更倾向于提交虚假形式材料维持商标，而非主动注销或通过不说明商标使用情况自动注销。届时该制度非但无法达到督促商标注册人主动清理闲置商标、适量减持等目的，还会进一步加重我国商标申请注册中的不诚信风气。本次《征求意见稿》虽然多处增加了对不诚信行为的处罚，但太过于分散，相互之间似有矛盾的可能，且无法完全应对说明商标使用情况制度中的不诚信行为。任何利用欺骗手段维持商标权效力的行为都具有可责性，故建议明确规定对说明商标使用情况真实性随机抽查不合格的注册商标，将给予除依职权撤销外的警告或罚款。值得注意的是，此类处罚的具体设计应与其他商标申请注册中不诚信行为惩罚协同考虑，避免造成条文之间的矛盾。

最后，如欲建立落实说明商标使用情况制度，不但要建立健全的相关配套规则，还要进一步斟酌将列入《商标法》正文的相关表述。例如《征求意见稿》第61条第1款“商标注册人可以对上述期限内的多件商标的使用情况集中作出说明”表意不明，可能会引起误会，需进一步明确。如该规定意在指导商标注册人的批量提交行为，作为具体的实施规则并无必要列入《商标法》正文之中。如该规定涉及多个近似商标或者防御性商标使用情况的具体认定，需作出更详细的规定，并与既有依申请撤三制度使用证据认定规则协同。说明商标使用情况制度作为一项面向所有的商标注册人的商标权效力维持制度，不依法主动履行该制度的要求，会造成商标权的失效，其运作机制与法律后果类似于商标的续展而非依申请撤三答辩。为了保证法律条文之间的协调性，最好在商标有效期条款内（现行《商标法》第39条、《征求意见稿》第53条）增加相应的“但书”规定。如美国《兰哈姆法》便对处于商标权有效期但未依法提交使用宣誓的商标作出了规定：每一注册的有效期为十年，但是商标在其应适用的下列期限届满之时没有达到本条b款的规定，美国专利商标局局长应当撤销该注册。

总而言之，我国商标“重注册、轻使用”的风气亟须整顿，商标“注而不用”的问题亟待解决，既有制度已经无法满足现实需要，新制度的建立具有必要性。虽然《征求意见稿》新增第61条拟建立的说明商标使用情况制度可能遭到质疑和反对，制定后续配套规则的成本也较大，但这是新制度都要面临的挑战，无法回避。整体来看，说明商标使用情况制度具有可行性。