刘维：论商标权穷竭的功能虚置与价值回归

刘维：法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授

商标侵权的判断通常须经过三个环节的审查：商标使用、混淆可能性和正当使用抗辩。在商标侵权的结构中，商标使用、混淆可能性和正当使用抗辩具有逻辑的先后顺序，三个环节形成了一个漏斗型的商标侵权分析系统。只有在成立混淆可能性的前提下，才有必要进一步分析是否存在正当使用抗辩事由，即权衡对来源识别功能的保护与商品所有权、指示商品来源等价值之间的冲突。商标权穷竭就是一种商标侵权抗辩事由，我国法院指出，权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一，旨在平衡商标权保护与其他利益的保护。根据所平衡的不同利益类型，学术界关于商标权穷竭规则的理论基础可以概括为商业理论、经济回报理论和财产理论。这些基础理论虽然能够解释商标权穷竭的正当性，但均无法在商标权保护与销售自由之间划定一条清晰的界限，因而无法为商品转售类案件中的商标侵权判断提供指引，现逐一讨论如下。

首先，根据商业理论，商标权穷竭规则旨在为合法销售的商品创造自由流转的空间、防止权利人分割市场。申言之，商业理论背景中的商标权穷竭规则将销售自由和商品流通的利益奉为圭臬。但是，商标法并不保护绝对的销售自由，商标法只是试图在销售自由与商标权保护之间保持恰当平衡，如我国《商标法》第57条第3项明确划定了销售商的行为边界。各国商标法通常都要求销售商正当使用商标，如欧洲法院指出：当商标权穷竭之后，销售商除了可以自由转售带有商标的商品之外，还可以为吸引公众注意的目的自由使用商标；商标权穷竭规则意味着，只要行为正当（acts fairly），销售商就可以在广告中指向（referring to）商标。美国学者麦卡锡也认为，经销商以不改变商品状况的方式转售（resell）一个品牌正品的权利，包含了一项向他人广告其正在销售某种品牌产品的权利，只要这种广告不使消费者错误地以为经销商是生产商的代理人或者授权的分销商即可。然而，商业理论只是强调了销售自由，却没有清晰划定销售自由与商标侵权之间的边界，无法指引商标权穷竭规则的具体适用。

其次，根据经济回报理论，商标权人已经从商品的首次销售中收回了足够的经济回报，没有理由阻止商品的进一步流通，因而他人的商品转售行为不构成侵权。这一理论虽然可以解释商品销售行为为何不构成商标侵权，但无法解释商标权何以复活以及在何种条件下复活。欧洲法院在商品转售类案件中一直强化商标权复活规则的适用，借助“其他商标功能”对“阻止商品流通的合法理由”作扩张解释，导致权利人变相拥有控制商品流通的绝对权，可控制商品的进一步销售并最终阻止灰色市场的产品流通。我国法院也呈现出强化商标权保护的倾向，商标权穷竭规则的适用空间非常有限。可见，商标权穷竭的理论设计与司法实践的运行之间产生了差距。为了弥补上述差距，学术界应对商标权复活的条件提供一种全新而清晰的科学解释。

最后，财产理论认为合法购得商品的销售商对该商品拥有所有权，因而商标权穷竭抗辩实现了商标权与所有权之间的平衡。可是，财产理论依然未能划出商标权人与所有权人之间的界限，无法解释商标权穷竭规则存在的价值基础。第一，在销售商销售正品的情形下，相关公众不会对商品来源产生混淆可能性，销售行为不能成立商标侵权。换言之，商标侵权的判断停止在第二个环节（混淆可能性的分析），无须进入商标侵权判断的第三个环节（商标权穷竭等侵权抗辩事由的审查），财产理论不能正当化商标权穷竭规则的存在价值。第二，在销售差异状况的商品的情形下，权利人具有扩张商标权保护范围的动力。如果不清晰界定“阻止商品流通的合法理由”或“商品状况差异”等商标权复活的传统条件，销售自由通常会被保护商标权的利益所压制（国内外的司法实践足以说明）。适用商标权穷竭规则的局限性明显，难以实现利益平衡的初衷。第三，现有理论和实践无法解释商标权复活条件与商标权保护原理之间的关系。法院侧重于独立分析商标权复活条件（“阻止商品流通的合法理由”或“商品状况差异”等），使商标权复活条件脱离了商标侵权分析的理论框架，甚至错误地导致《合同法》《产品质量法》《反不正当竞争法》等其他法律保护的利益被过度地纳入《商标法》之中。国外有学者准确地指出了这一现象的弊端：“商标权人设计商品流通条件的经济利益从来不是商标法的保护对象，而应当在反不正当竞争法、侵权法、合同法的框架中考虑……欧洲法院的系列判决给予权利人过多回报、损害市场竞争，进而导致奢侈商品价格的提升。”

一言以蔽之，商标权穷竭的局限性明显，其理论基础和规范构成均较为模糊，无法为商品转售类案件的裁判提供清晰指引。

通过对我国商品转售类案件裁判进行实证分析，本文发现，商标功能理论正成为解释商标权复活现象的支配性理论。根据这一理论，只要商标功能受到侵害，则商品转售行为构成商标侵权。

笔者在“北大法宝”和“法信”数据库中，对截至2022年12月31日的裁判文书以“商标侵权+正品+再行销售/再次销售/转售”为检索词进行精确检索，分别获得268份与243份裁判文书。在去除仅提及关键词而无实质关联的文书、商标侵权事实相同的系列案件文书、被替代的下一审级文书及两平台共同收录的文书之后，剩余34份文书。在被剔除的裁判文书中，覆盖了关键词但与本文论题无实质关联的文书主要包括两种情况：第一，被诉侵权商品并非原告生产的正品，被告没有提供充足的证据证明被诉侵权商品是正品；第二，被告在转售过程中并未对商品状况进行任何改变，即普通的商品转售案件。笔者又在中国裁判文书网对一审和二审文书的效力进行了逐一检验，上述分析样本所记录的意见是谨慎、高质量的。这些裁判表明，我国法院大体运用三种说理模式对商品转售类案件进行裁判。

运用这种模式的裁判文件有8份，其中部分以《商标法》第57条第1项作为裁判依据，部分以《商标法》第57条第1项、第2项或第7项作为裁判依据。典型的表述为：“进口商在销售平行进口商品时应尽可能保持商品原貌。进口商在平行进口商品上加贴自行翻译的与权利人在境内注册并使用的中文商标不一致的中文标识，会破坏权利人中文商标与其英文商标之间的对应性，……割裂了权利人中文商标与其商品之间的对应关系，损害了中文商标的来源识别作用。”“销售商将购得的标注注册商标的商品，以雕刻加工等方式对商品品质进行实质性改变，并继续在市场上售卖，该行为会导致消费者对该实质性改变商品的来源产生混淆。” 

运用这种模式的裁判文书有7份，这些案件通常适用《商标法》第57条第7项。典型的表述为：“商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。虽然……并未产生商品来源混淆的直接后果，但是……擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，分装行为会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能。”“对商品包装的改变、破坏，如降低了商品价值、损害了商标的品质保障功能，应认定为《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的侵害商标权的行为。”“（磨去识别码）妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权人控制产品质量的权利，比如对应当召回的产品因被磨码后无法判断商品的准确来源而未召回的情形下，致使商标权人的商誉等商标权益受害。”

运用这种模式进行裁判的案件比例最高。在34份裁判文书中有19份采取了这种模式，其典型的论述如下：（1）来源识别功能。“将涉案商品刮损二维码和批号后予以销售，……对涉案商品是否真实来源于玫琳凯公司产生疑虑、误认，甚至混淆。”（2）质量保证功能。“……破坏了玫琳凯公司的质量管控体系，妨碍商标权人对其生产或授权生产的商品实施包括召回在内的质量追踪措施，干扰了商标权人控制商品质量的权利。”（3）信誉承载功能。“……导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。”

法院借助以上任何一种模式即可处理商品转售类案件，根本无须借助商标权穷竭理论。换言之，法院在混淆可能性或者商标功能的分析环节中即可评价涉案行为的性质，无须进入商标侵权判断的第三个环节。针对商品转售类案件的裁判，商标功能理论正成为法院的主流说理模式，且多数判决作出了商标侵权的结论。尽管我国《商标法》并未明确规定商标功能理论，但该理论在法律运行层面成为审理此类案件的商标侵权判断标准。在笔者所搜集的商品转售类案件的裁判文书中，认可商标质量保证功能等附属商标功能的案件达到了26份，占全部样本案件的76.5%。

销售商通常被认为具有销售正品的自由，仅仅使用生产者的商标存储（stock）、展示（display）和再售（resell）生产者的产品的行为不侵犯商标权，原因在于当零售商（retailer）仅仅以生产者的商标再售一个真正的（genuine）、未改变（unaltered）的商品，零售商使用生产商商标的行为不会导致公众就产品的性质、质量和来源产生混淆。然而，关于被改动状况的商品在何种程度上不再属于“正品”，以至于权利人可以阻止该商品的转售，各国家和地区未形成一致意见。一种代表性意见采取“商品状况差异论”，如2017年《欧盟商标条例》［Regulation (EU) 2017/1001］和2015年《欧盟商标指令》［Directive (EU) 2015/2436］规定，商标专用权人有合法理由阻止商品的进一步流通，尤其当商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时。还有一种观点采取“商品质量差异论”，如我国台湾地区“商标法”第36条第2项要求这种差异应达到商品质量变劣的程度，而不仅仅泛指商品状况差异，即“为防止商品变质、受损或其他正当事由者”。我国台湾地区学者更有限制商标权的观点认为，纵使为防止商品变质、受损或其他正当事由，商标权人最多仅能呼吁产品所有人将该产品有偿交回，而不能对其主张商标权。

我国大陆地区的法院几乎不区分以上两种标准，“商品状况差异论”在司法实践中更受欢迎，其原因有两个。

第一，法院更易接受抽象的、宽泛的商标功能理论。借由商标质量保证功能和信誉承载功能等商标衍生功能，包括商品质量在内的所有商品属性差异都可被认定为商品状况差异，进而导致任何商品属性的差异都可被认定为损害商标功能，法院对此类案件的裁判难度下降。比如一些法院认为商品包装、生产批号等信息的改动会“影响消费者购买意愿”“损害权利人对商品质量的控制能力”“降低消费者对商品信誉的评价”等，以《商标法》第57条第7项作为法律依据认定侵权。再如针对“销售商撕掉产品防伪查询码”行为的违法性，有法院指出：“《商标法》保护注册商标是保护商标与商品间的对应关系，保护商标所指示商品的质量、所承载的商誉。……对商品包装的改变、破坏，如降低了商品价值、损害了商标的品质保障功能，应认定为《商标法》第五十七条第（七）项的侵害商标权的行为。”

第二，更多的法院可能并未重视商品状况差异与商品质量差异之间的关系或区分意义，裁判说理体现一定程度的随意性。以“分装行为”为例，一种观点认为其导致了商品质量差异，因而构成商标侵权：“分装后的商品不同于原来的商品，而权利人已经失去了对商品品质的控制，这种改变可能会直接影响甚至损害到权利人商品的声誉。”另有观点则认为分装行为在商标来源识别功能的分析框架中具有合法性，根本无须阐述分装行为是否导致商品质量的差异：“分包装保留了商品生产者的相关信息，能够充分说明商品的来源。”还有观点在认为商标来源识别功能未受到损害的同时，也认定商品之间并无质量差异：“被诉侵权产品本身外包装未有缺失，产品来源信息清晰可见”“该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。”

可见，现有学说无法解释商品转售类案件中的基本法理，商品状况差异与商品质量差异之间的界限模糊，质量保证功能的内涵不确定，法院更易接受具有“兜底”色彩的商标功能理论。

质量保证功能在商标侵权判断中并无要件地位，其只是来源识别功能的衍生功能，不应成为商标侵权判断的标准。

销售商“改变商品状况”行为的违法性未为《商标法》所明确，司法裁判理应在传统商标侵权的分析框架中作出评价。如果超出了传统商标侵权的分析框架，则转售行为所产生的损害应当通过其他法律予以救济。商标法立法目的条款中虽有保障商品质量的规定，但宣示意义大于裁判意义，质量保证功能或者信誉承载功能只是商标的衍生功能，正如有学者指出：“与来源指示相关的衍生利益也可归结为对来源指示功能的保护，而与来源指示无关的利益超出了商标法的保护范围。”

首先，我国《商标法》没有将商品质量的优劣作为商标授权确权或商标侵权的判断事由。关于商标授权确权的条款中，商品质量瑕疵或优劣、消费者的利益受损等都不是撤销注册商标或宣告注册商标无效的绝对事由。市场经营者不能因为对手提供的商品存在质量瑕疵而提起商标撤销申请或无效请求，也不能因为消费者的知情权等受到损害而提起商标撤销申请或无效请求。《商标法》第57条关于商标侵权的规定中，立法者没有将商品质量受损或者消费者利益受损作为商标侵权的判断标准。《商标法》第7条第2款规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”该款规定在性质上属于管理性强制性规范，不能成为撤销注册商标、宣告注册商标无效或者判断商标侵权的依据。

其次，保证商品质量的动力来自于商标对商品或服务来源的识别功能。商标指向匿名、稳定的商品来源，同时传递统一、稳定的商品质量信息。一旦消费者对商品来源形成了稳定认知，则能够对该种商品质量的变化形成对应的认知；如果同一品牌商品的质量下降，则消费者可能不再购买，商家因此努力确保商品的质量。反之，如果商标不再具有指示商品来源的功能，商家势必不再具有维持商品质量的动力，导致劣币驱逐良币的后果。商家保证商品质量的动力来自商标来源识别功能，而不是法律的规定。可见，质量保证功能实质上附属于来源识别功能，是一种衍生功能。商品质量的差异本质上可以归入来源识别功能的影响因素，商标质量保证功能可以被来源识别功能所吸收。同样的逻辑可以用于解释来源识别功能与信誉承载功能之间的关系。由于来源识别功能确保了商标与企业之间的稳定联系，所以基于市场推广等活动形成的消费者认知，即关于特定市场主体的商誉，都指向使用该商标的市场主体，信誉承载功能附属于来源识别功能。

一些法院在商标侵权诉讼中对商品质量和消费者利益的附属地位作了较为准确阐述。欧洲法院在一例因“错误标注包装人信息”而产生的商标侵权案件中指出，商标权人主张“消费者有权知道产品真实包装人、消费者被错误的标注信息误导”的观点不能成立。商标权复活规则是为了保护商标权人，而不是消费者；消费者应当依赖其他法律工具以保护其利益；如果行为人没有对商品原始状态作出实质改变（material changes），则权利人不能仅仅基于标注的“进口商指令其姐妹公司从事重新包装”的信息就阻止重新包装商品的平行进口。我国法院也有类似表述：“一般来说，除直接销售假货外，撕码销售行为往往损害的是消费者对产品真伪的查验，以及生产者对产品质量的管控及追踪，不直接涉及商标的管理制度。……产品的品质统一性并未因二维码的缺失而受到破坏，且通过网店对撕码原因的介绍，消费者应当知悉撕码商品价格、渠道等与生产者直销可能存在差异。”

《商标法》第43条第1款规定：“……许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”虽然立法者在商标许可关系中规定了许可人对被许可人的商品实施质量控制的权利和责任（以下简称质量监控规则），但这不构成商标侵权判断的基准。

首先，质量监控规则并非商标侵权标准。在许可关系中，被许可人只要使用了许可人的商标，就意味着许可人控制着该商标项下商品或服务的性质和质量，相关公众对商品或服务的来源具有唯一、确定的认知，即该商品或服务来源于作为质量控制者的许可人。反之，如果被许可人未履行质量保证义务，则被许可人生产的商品或服务不能称为“正品”，被许可人同时构成对许可合同的违反和对商标权的侵犯。申言之，被许可人构成商标侵权的理由在于其没有履行质量保证义务，导致相关商品的生产、相关商标的使用处于“未经授权”的状态而构成侵权。这是违反质量保证义务而产生商标侵权责任的最典型例子，但仅限于发生在商标许可法律关系中。由于质量监控规则并非《商标法》中的一项普遍规则，商品转售过程中的商品质量差异不能作为商标侵权判断的一项普遍性标准。

其次，商标许可关系中的质量监控规则因立法政策的原因存在不同立法例，不少国家或地区没有在商标许可关系中采纳质量监控规则。如法国、西班牙等国的立法者认为市场竞争可以解决因商标许可所带来的产品质量问题。如果商标许可人不进行质量监督，则被许可人的劣质产品必然会被市场淘汰，商标的商誉亦会不复存在。因此，市场机制能为商标权人提供商品质量监督的动力，无须法律的强制规定。如欧洲学者指出：“在商品或服务上贴附商标，只不过为消费者在将来选择同样或不同商品提供了参考而已。商品质量变化的唯一制裁是，消费者如果失望了，他下次就会选择不同商品。”这足以说明，即便在商标许可关系中，商标质量保证功能的存废和适用也并非毫无争议，理论上有必要注意质量监控规则可能带来的弊端。

最后，商标许可关系中的质量监控规则对第三人无约束力。被许可人提供的产品对第三人产生损害时，第三人只能基于产品质量责任向许可人和被许可人追索。换言之，许可人不因商标质量保证功能对第三人的损害承担赔偿责任，质量保证功能只是延长了产品质量责任的链条（连带责任），而没有对外创设新的责任形式。许可人承担连带责任的基础在于利益与风险相统一的原则，被许可人因使用商标使商标增值的利益归于许可人，许可人亦应就被许可人使用商标所产生的风险承担相应责任。我国最高人民法院在个案批复中对这一规则进行了确认。但是，这类法律责任的性质是产品责任，许可人或特许人就被许可人或被特许人的侵权行为而担责，这种侵权责任包括源于产品或服务缺陷导致的人身损害和财产损害责任。第三人只有在其因商品缺陷产生财产或人身损害时，才具有此项损害赔偿请求权。如果只是被许可人的商品质量不符合许可人的要求或者不满足第三人的期待，则第三人对许可人不享有商标侵权损害赔偿请求权。可见，商标许可关系中的质量保证规则仅仅发生在许可关系的当事人之间，不能约束第三人。

《商标法》第57条中并未规定质量保证功能，质量保证功能不是商标侵权判断的独立事由。

首先，质量保证功能缺乏要件化的规范构成。我国《商标法》第57条明确将混淆可能性作为侵权要件，商标的基本功能具有成熟的规范构成。《商标法》第57条没有明确规定其他商标功能，相应地，其他商标功能没有明确的规范构成，其法律内涵和适用方法均不明确，裁判者不应将其作为商标侵权的判断标准。即便“改变商品的状况”的行为可能导致商标权人对商品质量和信誉的控制能力下降，但商标权人不拥有控制商品质量和信誉的权利。我国《商标法》第57条第5项（反向假冒）禁止他人利用正品质量获得不当利益，是商标侵权规范中唯一涉及商品质量的款项。第5项显然并非商标质量保证功能的规定，而且该项在性质上属于立法拟制规范，即虽然该项调整的行为不构成商标使用，但立法者将其拟制为商标侵权。在缺乏立法拟制的情形下，裁判者不应通过《商标法》第57条第7项（兜底条款）将“非商标使用行为”或“其他商标功能”纳入商标权的控制范围，不应当使“其他商标功能”成为判断商标侵权的独立事由。

其次，商标质量保证功能的适用缺乏制约，不受控制。混淆可能性要件的适用受到商标使用行为的外在制约，忽略商标使用行为的前置性而直接判断混淆可能性或商标功能，犹如“隔山打牛”，违背商标侵权判断的基本原理。商标质量保证功能的适用，将导致权利人宽泛地控制任何有关商品属性的变化，商标权既失去了商标性使用的外在制约，又缺乏构成要件或判断因素的内在制约。如果将任何涉及商品的改动都纳入“损害质量保证功能或其他商标功能”中，那么商标权的保护范围将被无限扩大。《商标法》第57条第3项只禁止销售假冒注册商标的商品，“商标所有人总是尝试着控制其商品在首次销售之后的转售，但是商标法律和政策从未意图授予权利人如此强度的控制”。不加限制地将“状况差异商品”的转售行为认定为商标侵权，会破坏商标保护与转售自由之间的恰当平衡，侵害商标法中的公共领域。“公共领域并非知识产权制度的例外，而恰是其走向制度循环与价值闭合的基础与核心，没有公共领域的存在也就没有知识产权的正当性可言。”因此，对不损害商标来源识别功能的情形，应当依照公共领域保留原则处理。

最后，质量保证功能在域外商标侵权案件中一直存在争议，我国法院不应将其作为商标侵权的判断标准。欧洲法院和美国法院均有不少持谨慎立场的判决，值得借鉴。在商标功能理论的诞生地，欧洲法院的一些案例体现了对商标功能理论的不同看法，一些判决甚至内部相互冲突，质量保证功能、广告功能或者投资功能带来了更多的模糊性而不是清晰性，因而受到学者的质疑。美国法院对质量保证功能理论的立场也存在争议，有法院对质量保证功能的适用进行严格限缩，还有法院则从根本上否定质量保证功能。前者以重新包装案为例，原告称其包装对商品具有质量控制的功能，被告更换其包装将导致商品容易破碎或剥落，最终影响消费者对商品质量的评价。法院指出，被告未能披露重新包装的信息，会导致相关公众对被告在重新包装（不充分的透明塑料包装）中的角色产生混淆；但是，原告所谓“质量失控的主张”超出质量控制理论的边界，该项理论的核心在于相关公众是否可能因为质量控制的缺失而产生混淆，承认质量控制理论的先例都涉及产品本身存在缺陷或可能存在缺陷且消费者无力察觉。可见，持有这种观点的法院实质上是在混淆可能性框架中审视质量保证功能。否认质量保证功能可诉性的观点则代表了美国法院更为极端的理解。在一起涉及改变商品销售模式的案件中，美国法院认为其不会导致消费者对商品来源产生混淆。该案中，生产商Matrix为了控制其护发产品的质量而采取了理发店专业美容师销售的方式，其每年在专业美容师使用和销售这款产品的培训上投入巨额的培训费用。Matrix指控一家零售折扣店在销售这款产品的过程中没有配备专业美容师，规避了原告销售体系中的质量控制功能，会影响产品的效果、损害原告产品的声誉。美国法院认为，没有任何一个消费者在进入被告场所购买这款产品时会对“是否获得美容师的咨询”产生误解。尽管Matrix主张消费者可能错误购买产品进而损害其产品的声誉，但是《兰哈姆法》缺乏对应的诉因，不能扩张《兰哈姆法》的边界。

据本文的实证分析，我国虽有法院运用混淆可能性理论裁判商品转售类案件，但对这一理论的运用存在随意性。

第一，说理模式不够清晰。我国法院对混淆可能性有不同的说理模式，最为常用的论述理由是“破坏中文商标与英文商标的对应关系”“损害商标的来源识别功能”，也有些法院将“商品状况差异”纳入混淆可能性多因素测试规则中进行分析，但这些判决多数不能清晰阐述各种因素的作用过程，即如何与混淆可能性之间发生作用。再如有法院指出：“商品……原有状态被改变，使消费者无法获知进口商品的真实来源，足以影响消费者购买商品的意愿或者对商标权益造成其他损害的，依法认定构成商标侵权。”但是，商品原有状态被改变究竟如何影响了消费者的购买意愿？消费者的购买意愿与混淆可能性之间的关系是什么？多数现有判决对此未能详述。

第二，法律依据不一致。有法院以《商标法》第57条第7项为依据，也有法院适用《商标法》第57条第1项和第2项。这说明我国法院对混淆可能性的裁判依据存在分歧，深层次原因在于对《商标法》第57条各项的内部逻辑理解不一致。

第三，裁判结论相互冲突。如针对“刮损商品二维码和批号后再转售”的行为是否导致消费者产生混淆可能性，有法院认为这种行为“破坏了商品的完整性，使得消费者无法通过扫描商品二维码的方式获取商品名称、编号、正品保证信息，无法查询到商品的来源，亦无法获得商品的批号等重要信息，从而对是否真实来源于玫琳凯公司产生疑虑、误认，甚至混淆……割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能”。针对相同的行为，有法院却认为“产品上的商标标识完好无损，产品来源信息清晰可见……该种改变所导致的差异性和该种信息的缺失，并未达到影响商标指示商品来源功能的程度，不会造成相关公众的混淆”。有法院认为“加贴中文标签”的行为构成商标侵权。但也有法院认为改动中文标签的行为不是“对商品、商标的改动”，“不同市场细分情形下的产品对应的是不同的消费习惯与消费层次的消费者，因而其商标所承载的信誉分别体现于不同的消费群体中。……虽然被告在所销售产品的中文标签中标识了大王制纸株式会社在中国国内的进口商、总代理商大王用品公司的网址而非大王制纸株式会社的网址，但并非对商品、商标的改动”。

为了对以上说理模式、法律依据和裁判结论中的问题进行分析，有必要揭示商品转售类案件中的情景因素与混淆可能性判断之间的关系。

按照商标法理论，混淆可能性测试采取多因素分析方法，分析过程具有个案的情景性，须把握相关因素之间的协同性，综合得出结论。混淆可能性测试的分析因素不具有穷竭性，主要包含：商标知名度和显著性、商标近似程度、商品类似程度、相关公众的认知、主观意图、实际混淆等。其中，相关公众的认知因素可拉近静态、抽象、规范的混淆可能性分析与动态、具体、实际的商标使用样态之间的距离，因此“相关公众的认知判断”是审查具体市场形态的“后门”（backdoor），应尊重市场实际。基于这一原理，欧洲法院指出相关公众的认知在多因素分析法中具有决定性作用。这一原理在商品转售类案件的裁判中同样适用，商标近似程度、商品类似程度等混淆可能性认定的其他因素在这类案件中显而易见，通常情形下的转售商品构成类似、商标也构成相同，商品状况差异对相关公众认知所产生的影响程度则存在个案的差异，进而影响混淆可能性判断的结论。因此，商品转售类案件侵权认定的关键就在于揭示商品状况差异影响相关公众认知的内在机制。

商品状况差异对相关公众认知的影响机制可以借助消费决策理论加以解释。消费决策理论中的顾客决策是指顾客谨慎地评价某一产品、品牌或服务属性，并进行理性的选择。这一决策过程可以概括为：消费者经过信息搜寻之后对品牌形成期望，并对品牌进行评价和选择，然后形成消费决策。可见，消费者对品牌期望的形成过程是消费决策过程的中枢环节，可以作为评判消费者决策是否被影响的核心因素。消费者对其欲购买的商品具有特定预期，商标法通过排除他人使用相同或近似商标而确保消费者的这种预期，避免消费者在决策时发生混淆，即避免因混淆可能性而作出其本不会作出的消费决策。混淆可能性判断的实质过程是以消费者的品牌预期为枢纽，判断不同商品属性和购买情景对消费者品牌预期所产生的具体影响。

首先，商家通过商品属性促使消费者形成稳定预期而影响消费决策。如果商品属性的变化影响了消费者预期，进而影响消费者的决策，则可认定消费者就商品来源产生了混淆可能性。显然，只有影响消费决策的商品属性才能被纳入混淆可能性的分析框架。具体而言，“商品状况差异”对混淆可能性的影响判断可以分为两个步骤：确定“具有差异的商品属性”以及该等差异是否足以影响消费决策。这种分析过程与虚假宣传条款的适用过程较为类似。立法者认为应当对引发虚假宣传的商品属性信息作广义理解，既可以包括关于商品或者服务的自然属性的信息（如商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、有效期限等），还可以包括商品的市场信息（如价格、销售状况、用户评价等），但这些信息是否对购买行为有实质性影响，才是判断是否构成虚假宣传的关键。鉴于消费者行为决策机制具有同一性，对触发虚假宣传和混淆可能性判断的商品属性类型均应当作广义理解，但这些商品属性的差异程度是否足以导致虚假宣传或者混淆可能性，则应当依照商品属性的类型及其对消费者预期的影响加以综合判断。

其次，商品的成分、产地、功能、性能等自然属性直接影响商品的质量，对消费决策的影响力更具实质性。传统的消费者行为决策理论以质量为核心分析框架，认为商品质量是顾客作出品牌消费决策的主要判断依据和评价变量。经典的商标理论试图表达一个逻辑：市场上的每个企业向消费者按照特定且可识别的质量并以反映生产成本以及合理附加利润的价格提供商品或服务。可见，商品质量的稳定性是商标向消费者所传递的一个重要信息，商品质量的差异是影响消费者购买决定的重要因素。但是，这种商品质量的差异必须达到重大程度才可能导致消费者对商品来源产生混淆。商品质量差异不大、不足以影响消费者判断不同商品之间的来源时，不应当成立混淆可能性。如行为人不具备分装罐装润滑油的环境和条件，将大罐的正品润滑油分装成小罐的润滑油，消费者仍然能够清晰识别这些小罐润滑油的来源，则不宜仅仅因为两种产品的洁净程度等品质差异就认定成立混淆可能性。润滑油产品的质量差异对产品安全、消费者利益的影响，可以通过其他法律加以救济。

商品质量因素在混淆可能性的多因素测试过程中不被重视，它不在美国多数法院的分析因素清单中，却成为美国法院审理平行进口案件的重要影响因素。这种差别体现了美国学术界有关混淆可能性研究的空白地带。美国法院对影响混淆可能性判断的商品状况差异采取“重大差异标准”，即并非任何商品的差异都使消费者产生混淆可能性，只有在标有同一商标、商品状态“发生重大变化”且这种“重大变化”的商品属性与消费者购买决策之间具有相关性的时候，才能成立混淆可能性。美国海关针对平行进口商品的监管采取相同标准，并列出了重点考虑的商品属性：即便美国进口商与外国商标权利人具有母子、关联或者其他控制关系，只要进口商品与权利人的商品之间存在“物理且重大的差异”（physically and material），海关就有权查扣这些商品。这种“物理且重大的差异”包括：商品的具体成分、商品的组成和结构、商品的功能和效果、商品具有法规要求的特征（如资质）差异，以及其他可能导致消费者混淆或欺诈的区分性、可明确界定的因素。美国法院或海关在平行进口案件中设定的“重大差异标准”“物理且重大差异的商品属性”，与商标侵权混淆可能性测试具有统一性。在对商品转售类案件中的混淆可能性进行判断时，也应当将“商品质量的重大差异”作为一个重要因素。

再次，产品追踪码、生产批号、包装、中文或英文标志、销售模式、品牌标识等商品的市场信息，也可能影响消费者对品牌的预期和评价，进而影响消费决策。市场营销理论指出，顾客作出购买决策时还考虑了产品的包装、品牌和标识等内容，原因在于它们具有功能性和象征性意义。因此，这些市场信息也是影响相关公众认知的因素，但其重要性不如商品质量。美国有法院认为应当降低商品状况差异的认定门槛，将市场属性也纳入其中。比如美国联邦第三巡回上诉法院在某司法裁判指出，由于影响消费者偏好的因素特别多，应该以较低的门槛衡量重大差异标准。只要存在商品物理上的可见差异（physical difference），则都将导致消费者产生混淆可能性。这些特征包括组成成分、外观形状和语言差异等。该案涉及刮损条形码，被告认为其刮损行为发生在香水瓶的背面底部位置，商品状况差异不应该构成“重大差异”。法院对此持否定意见：这种刮损对检查香水瓶的消费者来说清晰可见；在销售香水瓶的过程中，销售商不仅销售瓶中的产品，而且销售附载于瓶子上的商标的商业形象（commercial magnetism）；因此，瓶子外观对建立这种形象很重要，瓶子外观成为影响消费者购买决定的重要因素。

应注意的是，不应降低商品状况差异的认定门槛，市场属性的微小变化不应成为决定相关公众认知的根本标准。相较于商品质量等自然属性而言，商品的市场属性对消费决策的影响程度更具争议性，原因在于这些指标的替代作用更强，或者在竞争者之间差别不大而对顾客决策产生不了影响。对一个普通消费者而言，商品质量、成分等自然属性的重要性通常高于外包装、二维码等市场属性，降低商品状况差异的认定标准、将所有市场属性差异都纳入商品状况差异，违背了这一认知规律和决策理论。比如，贵重商品防伪码的损坏很可能导致消费者误以为正在销售的正品是假货，进而影响消费决策，这可以被认定为使消费者产生混淆可能性的情形。但是在商品促销的场景中，商品外包装、二维码等单一市场信息的损坏对消费者预期的影响可能有限。市场属性究竟在何种程度上影响混淆可能性，取决于这种信息是否影响了消费者的品牌预期。“顾客所购买的或追求的是需要的满足，而不是具体形态的物质特性。”因此，商品自然属性未必一定影响消费决策，商品的市场属性未必完全与消费决策无关。

最后，商品属性之外的社会情景也会影响消费者的预期。消费者的购买决策和消费的过程总是发生在特定情景之中，沟通情景、购买情景、使用情景和处置情景是较为典型的四种。这些情景是在商品和广告之外的影响消费者决策的现实和社会等环境。在评价商品状况差异是否导致消费者混淆可能性时，不仅应当将商品的自然属性和市场属性考虑在内，还应注意“现实和社会环境”的影响。有的顾客在决策时甚至并不注重产品属性，而是更多地关注购买或使用时的感受、情绪和环境等情景因素。可见，商品或服务的相关公众客观上也会受到特定购买情景的影响，如果这些情景因素与商标使用行为结合，则两者可能对相关公众的消费决策产生影响。除此之外，顾客决策取决于顾客介入程度，即顾客基于特定需求可能对特定自然或市场属性特别重视，而其他商品属性对顾客而言可能无关紧要，则基于特定需求而产生的特定商品属性对购买决策具有决定意义。这就能够解释为什么在奢侈品及食品药品等领域更容易产生混淆可能性。

商品属性和购买情景影响着消费者预期，进而影响混淆可能性的判断。反过来，如果消费者预期不受影响，则不应认定成立混淆可能性。结合国内外司法实践，如果商品状况差异是销售商基于特定法规要求、基于约定俗成的商业惯例，或者销售商已经自行披露了商品状况差异，则一个理性消费者在购买之前已经形成了特定预期，这种情况下的商品状况差异不应导致消费者对商品来源的混淆。

首先，如果转售商已经披露商品状况之间的差异，则消费者对这些商品的来源应该具有清晰的认识和稳定的预期，不可能因商品状况差异而产生混淆。美国法院指出，如果消费者被充分告知商品经过了被告的重新包装，即便商品之后发生了破碎，消费者也不可能因商品破碎而产生混淆。鉴于不可能发生消费者混淆，首次销售原则的质量控制例外不能适用。在特定情景中，即便转售商没有明确披露商品状况信息，但是消费者对商品的相应属性已经形成默示的预期，则消费者也不会产生混淆可能性。如“消费者在购买二手商品时具有不同的期待”，他们不会期待二手商品与一手商品具有相同的质量，则二手商品与一手商品之间的质量差异不应构成影响消费者混淆可能性判断的商品属性。但是，如果商品状况发生了极其严重的改动，转售商品已经实质区别于正品，并且不能通过信息披露的方式准确描述商品的来源（将这种商品描述为来自于权利人已经不合时宜），如汽车发动机等五大总成核心部件已经被更换，则转售商在替换后的商品上使用商标的行为应属具有混淆可能性。

其次，转售商依照法律法规的规定变动商品状况时，消费者对商品状况差异应有预期，此种情形下不应认定成立混淆可能性。在医药、美容、酒品等行业中，立法者为了保护消费者的知情权强制要求销售商加贴商品相关的市场信息。如根据我国《产品质量法》第27条和《食品安全法》第66条的规定，进口商品应有中文标签，进口食品必须粘贴经检验检疫机构审核备案的中文标签。根据上述法律加贴中文标签的行为，是销售商严格遵守法律规定的结果，消费者理应对相应的要求有期待，因这种行为产生的商品状况差异不构成商标侵权。关于商品差异是依照法律法规的改动还是出于商业目的的改动，欧洲法院采取“必要性测试”原则予以判断。在一个涉及药品重新包装的案件中，欧洲法院认为须判断销售商是否基于特定法规的要求而重新包装，如果重新包装乃出于进口商获取商业优势的目的，而不是为了满足进口国的法规目的，则不满足“必要性测试”。

最后，在销售商依照行业惯例改变商品状况的情形中，相关公众对商品状况差异具有稳定的预期，不会因为商品状况差异而改变消费决策，销售商的行为不成立混淆可能性。在一起涉及重新包装的案件中，被告在分包装标签上擅自使用了与原告注册商标相同的标识，在标签反面添加了供应商信息。法院指出，行为人在所售商品上附着吊牌标签的销售模式符合超市的一般商业惯例，因而不构成商标侵权。这种依照行业惯例改动商品状况的商标使用行为，在欧洲可被纳入忠实使用或真实使用商标之列，不构成混淆可能性。欧洲学者指出：“商标专用权与商品所有权之间需要平衡，后者涉及商品自由流通的利益，销售商负有按照诚实商业惯例使用商标的忠实义务。”反过来，如果销售商依照行业惯例改变商品状况，则商标权人应该容忍。

综上，基于消费决策行为理论，通过消费者的品牌预期机制将商品属性纳入商标侵权混淆可能性的测试环节，符合商标法的基本原理，且能够提升法律适用的安定性。消费者的品牌预期与相关公众的认知具有实质统一性，商品状况差异可以体现为商品属性和购物情景的差异。商品状况差异越小，消费者的品牌预期越稳定，消费者因商品状况差异所产生的混淆可能性越小，反之亦然。需要注意的是，以上关于混淆可能性的判断可以《商标法》第57条第1项、第2项和第7项为裁判依据，具体则根据商业标识的类型、商品或服务是否构成相同或类似确定。虽然《商标法》第57条第1项（双同侵权行为）中缺乏“容易导致混淆”的表述，但是该项在立法目的上以混淆可能性为基础，解释适用时不应脱离混淆可能性的要素。比如立法者指出：“实施此种行为，无论是出于故意还是过失，都会造成商品出处的混淆，使消费者发生误认、误购。”此外，这种判断还可以从第57条第1项立法的参考文本得出结论，该项的立法模式参照了《TRIPS协定》第16.1条和2015年《欧盟商标指令》第10条第2款。《TRIPS协定》第16.1条规定，在相同商品或服务上使用相同商标的行为可以推定具有混淆可能性。有学者认为法院此时应当认定具有混淆可能性，不允许被告提供“事实上没有混淆”的证据，《TRIPS协定》第16.1条中的“混淆可能性推定”是一种“绝对推定”，不允许反驳证据。2015年《欧盟商标指令》第10条第2款规定在相同商品或服务上使用相同商标的行为构成商标侵权，2015年《欧盟商标指令》序言第16条指出这是一种绝对保护，但为了更有效地平衡商标保护与其他利益之间的关系，欧盟法院提出了商标功能理论，用以软化商标侵权判断的绝对保护规则。可见，《TRIPS协定》和2015年《欧盟商标指令》的相关条文都肯认混淆可能性在“双同侵权行为”中的地位。同样，基于商标法公共领域保留原则，《商标法》第57条第7项应当被解读为在混淆可能性框架中对商标权人造成损害的情形。最高人民法院在司法解释中也坚守了这种立场，以“容易使相关公众产生误认”作为适用《商标法》第57条第7项的条件。