杜颖 张呈玥：元宇宙技术背景下商标法律制度的回应

杜颖：中央财经大学法学院教授、博士生导师、知识产权研究中心主任

张呈玥：中央财经大学法学院博士研究生，国家知识产权局知识产权发展研究中心研究人员

界定元宇宙概念，取决于理解和观察视角。随着商业实践和各方讨论，元宇宙概念已经远远走在现实之前。牛津词典对元宇宙的定义是“用户可以与计算机生成的环境以及其他用户互动的虚拟现实空间”。我国业内专家提出元宇宙的释义可为“人类运用数字技术构建的，由现实世界映射或超越现实世界，可与现实世界交互的虚拟世界”。这类元宇宙概念均包含技术性、媒介性和社会性描述，并包含着商业价值。从技术、商业、媒介和社会视角来看，元宇宙概念各有侧重。

从技术视角看，元宇宙是由虚拟现实（Virtual Reality, VR）技术支持，以信息技术、区块链、穿戴设备、人机交互、人工智能等技术作为架构的集成，其技术目标是达到现实与虚拟交互映射，最终达到现实世界的虚拟化和信息化。其中，虚拟现实技术是元宇宙的技术重点。这是20世纪发展起来的一项全新的实用技术，其概念同样来源于小说，斯坦利·温鲍姆在小说《皮格马利翁的眼镜》中描绘了以虚拟现实系统为基础的能够实现嗅觉、触觉感知的全息护目镜系统。虚拟现实技术能对作为介入者的人产生各种感官刺激，如视觉、听觉、触觉、嗅觉，并给人一种身临其境的感觉。虚拟现实技术是元宇宙实现虚拟世界的重点技术，而元宇宙核心关键技术是人机交互，以将现实虚拟到计算机中。

元宇宙受到广泛关注，源于商业应用。从商业视角看，元宇宙是全新的虚拟市场空间。有学者指出，元宇宙是集人的游戏（玩）、好赌及趋利性三种主要特性于一身的商业概念。元宇宙商业应用价值在于实时性、规模性和可互操作性。诸如身份、历史、权益、物品、交流和支付的连续数据，使无限数量的用户同步和持续体验临在感。据彭博资讯数据和普华永道报告指出，2024年全球元宇宙市场规模将达8000亿美元，2030年将达13,000亿美元。

元宇宙可以连接虚拟世界与现实世界，从媒介视角来看，元宇宙是现实世界与虚拟世界的中介工具，是一种深度媒介化。元宇宙的媒介属性及其发展水平，决定了用户如何参与元宇宙及融合的深度。元宇宙平台Roblox的首席执行官戴维·巴舒基将元宇宙的基本要素总结为身份、朋友、沉浸感、低延迟、多元化、随地、经济系统和文明。与互联网作为信息传播媒介不同，元宇宙将用户置于虚拟世界内部，为用户提供沉浸式体验。元宇宙媒介不是单一的，是有形的通信系统、无形的通信协议、可见的接口界面和隐形的平台算法共同构成了元宇宙深度媒介化实践。

从社会视角来看，元宇宙将现实社会关系移植入虚拟空间，通过构建虚拟社会以发展出虚拟文明。元宇宙社会个体由用户“化身”（Avatar）组成。与早期互联网用户单一、扁平的虚拟数字身份不同，元宇宙用户“化身”与现实身份达到了融合效果，数字身份可以仿照现实身份在元宇宙中行使社会功能，并产生行为效果。当虚拟世界与现实世界交互，数字身份便在一定程度上具备了与现实身份同样的行为能力，并搭建出元宇宙中的人际关系、社会关系和经济关系，甚至实现“数字永生”。有人以“具备新型社会体系的数字生活空间”定义元宇宙，强调在科技手段下虚拟世界对现实世界的映射与交互，链接与创造。从社会视角看，元宇宙已经不再是一种媒介工具，更不限于“数字生活空间”，其目标是在虚拟世界中构建虚拟社会，并创造出超越现实文明的虚拟文明。

上文已述，目前元宇宙的定义呈现出多视角多层面，对元宇宙概念内涵和特点的解读也宜从不同维度进行。元宇宙概念具有多维属性，但不同维度的内涵呈现出非均衡发展的特点。从元宇宙现阶段发展情况来看，其技术和空间的偏义性较为明显，同时具有极强的演进性、探索性和前瞻性。能够搭建供用户活动的虚拟空间技术是支持元宇宙发展的基础，技术和商业应用的演进、探索和前瞻理论使得元宇宙的实现似乎越来越近。然而，元宇宙概念内核和目标——虚拟性与现实性的融合以及社会性与构想性的融合——的实现，仍需要长期技术研发。

首先，元宇宙概念具有技术和空间的偏义性。元宇宙的实现基于综合性极高的技术架构，需要综合性的基础设施、终端设备和交互系统支持。基于互联网架构，能够模拟自然环境规律和人类社会基本规则，元宇宙三维虚拟世界形态才可以基本成形。在基础设施方面，高速网络传输和区块链是虚拟与现实实时交互的基础；在硬件设备方面，人工智能、虚拟现实和增强现实是交互中介；在交互系统方面，数字孪生等技术创新使虚拟与现实的聚合成为可能。通过这类技术，元宇宙得以搭建起三维空间应用场景。在传统互联网中，行为的发生局限于单一平台提供的二维场景，而元宇宙不仅可以提供综合性空间，还能够提供三维视觉、触觉等体验。正是因此，元宇宙的场景不仅限于游戏、社交、电商等传统娱乐模式，还延伸至演唱会、学术会议等更多社会化场景，形成虚拟生活空间。

其次，元宇宙概念具有演进性、探索性和前瞻性。在技术演进方面，为了通过虚拟技术和虚拟内容构建起现实性更强的虚拟空间，元宇宙技术演进已不局限于工具性技术进步，还在人脑与计算机之间建立接口以追求思想与元宇宙同步传输的效果。在应用场景的演化上，传统互联网主要体现为以平台为核心的“互联网+”产品迭代，而元宇宙则将产品、行为甚至场景演进至虚拟空间，显示出极强的探索性和前瞻性。《上海市培育“元宇宙”新赛道行动方案（2022—2025年）》将元宇宙应用场景布局在商业、教育、文旅、娱乐、制造、健康、办公和数字城市。在商业实践中，元宇宙应用已经突破传统场景，看似不可被数字化的诸如食品、运输等行业，也在进行元宇宙场景化探索。例如，咖啡品牌星巴克建立了基于Web3技术的元宇宙社区“Starbucks Odyssey”，并将其定义为会员的“第三空间”；汽车领域也格外关注元宇宙的应用，奥迪等品牌纷纷将导航和汽车数据与VR相结合，以强化乘客的视觉和物理体验。在演进式发展的同时，元宇宙已在前瞻性探索中更进一步。

最后，元宇宙有两个基本内核，即虚拟性与现实性的融合，以及社会性与构想性的融合。虚拟性与现实性的融合体现为元宇宙虚拟世界与现实世界平行、被现实世界映射进而与现实世界交互。元宇宙的发展正如科幻小说的情节那样，其场景与人物源于现实社会，但创造者和用户的想象力又使其构造超越了现实世界。元宇宙的交互性赋予用户以成为场景构建者的能力，使元宇宙生态展现出社会性与构想性的融合。

商标权具有地域性（territoriality），其权利的确认、行使及保护仅限于特定国家或地区之内，不能当然地延伸至其他国家。商标权的地域性除了基于早期知识产权因发端于特权而被限定在一国主权范围、知识产权仅回应主权国家自己疆域和国民的经济需求和道德价值观等理由外，还源于商标权本身的特殊性质。商标权保护的目标和宗旨着眼于市场，与专利权和著作权主要保护创造性成果不同，商标是一种商业经营标识，其制度作用空间主要在市场。从商标法的制度发展史来看，商标在很长一段时间内一直被认为应当落于知识财产的主题之外。这一方面因为其并没有创造新东西，另一方面在于其更多地关注伪造和市场欺诈，与涉及财产的创造和保护的著作权及专利权不同。1870年美国《商标法》曾被宣布违宪，原因在于美国国会错将其制定联邦商标法的宪法依据认作是美国《宪法》第1条的版权与专利权条款，而不是贸易条款。这导致直到1946年，美国国会经过多年努力，才终于制定了美国联邦商标法——《兰哈姆法》（Lanham Act）。商标保护的正当性也在于降低消费者的检索成本和选择成本，商标权保护的目的主要是防止消费者发生混淆，而保护生产经营者对符号本身的利益不是其首要宗旨。因此，相较于其他法律制度，商标制度中的许多概念需要考量消费者的认识，而明确的市场范围划定是评估消费者认识的前提。但是，随着全球化的不断深入，商标得以伴随产品和服务跨越国界。互联网则进一步将商标从物理空间拓展至虚拟空间，突破了商标权的地域性。互联网对商标权地域性的挑战，体现为网络上的商标使用是否构成网络所及范围的所有国家和地区的商标使用，进而影响相关公众的界定及其认知，以及商标禁用权是否及于境外等问题。同时，商标使用进一步涉及商标权的确认和保护及相关法律条款的适用等问题。对于采用商标使用取得制的国家和地区来说，元宇宙中的商标还涉及对商标权归属和在该区域商标使用证据的判断。

元宇宙给商标权地域性带来的挑战，源于其“去中心化”的理念和虚拟与现实交互的运行模式。“去中心化”源于基于区块链的“去中心化自治组织”（Decentralized Autonomous Organization, DAO）概念，人们可以通过在公共区块链上制定自执行规则开展协作和自治。一方面，元宇宙的开发者致力于打造“去中心化”虚拟世界，典型实践如基于以太坊区块链创建的“Decentraland”，由其成员参与管理和进行交易。这种运行模式，使元宇宙脱离工具和中介属性。因此，元宇宙中的市场不以现实地域市场划分，商标使用更具碎片性和不确定性，难以通过商标在元宇宙中的使用而对应现实特定国家。另一方面，元宇宙的商业模式强调在虚拟场景中交易虚拟商品和服务，商品的销售、交付、使用完全在虚拟世界中完成，现实世界的地域划分无法成为元宇宙商标使用的判断参考。

元宇宙并非虚拟技术对商标权地域性的首次挑战。早在2001年，世界知识产权组织（以下简称WIPO）即针对互联网商标地域使用规则发布过《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》（以下简称《建议》），其中第2条指出，标志在成员国中因特网上的使用的具体含义为：在本规定中，只有在依第3条所述，在某一成员国中产生商业影响（commercial effect）的情况下，标志在因特网上的使用方构成在该成员国中的使用。《建议》第3条还列举了确定商业影响的主要因素，包括使用者向其他成员国开展商业活动及其动机等。

从元宇宙的“去中心化”和交易虚拟化特点出发，我们可以发现《建议》列举的一些互联网商标使用的判断因素，已经不能适用于元宇宙中的商标使用场景。例如，第3条（c）指出：“在因特网上提供商品或服务与该成员国的关系，包括（i）所提供的商品或服务是否能在该成员国中合法交付；（ii）价格是否以该成员国的官方货币表明。”然而，在元宇宙中，经营者仅销售虚拟商品或提供虚拟服务，并不能依据《建议》第3条（c）确认商标是否在一国使用。此外，元宇宙中推崇的货币形式是比特币、以太币等加密货币，而不是某一国家的官方货币。

元宇宙是与现实平行、映射、交互的虚拟世界。当元宇宙的发展达到“去中心化”的效果，只要是能够通过设备接入元宇宙虚拟世界的地区，不论该地区属于元宇宙服务者所在地、商标使用者所在地还是用户所在地，都可能成为判断商标使用地域范围的依据，进而影响到消费者对商标的认识。对于采用商标注册取得制的国家和地区来说，元宇宙规模性的扩散效应还可能带来更多的商标抢注问题。

元宇宙商标从现实走向虚拟，商标形态相较于平面和三维形式更加多样化，元宇宙对立体商标、颜色组合商标、声音商标以及动态商标和多媒体商标等非传统商标的需求也将急剧增加。

从历史发展来看，商标标志的构成要素越来越丰富，主要有以下四个方面的动因。一是符号本身的多元化发展，越来越多的符号能够发挥指示商品来源的作用。这也反映在我国《商标法》规定的商标形式由文字、图形等简单元素构成的二维标志拓展至三维标志、颜色组合、声音等形式的变化上。商标构成要素的多元化延伸实际上也是商标权保护扩张的表现方式之一。二是技术和载体的支持。商标标志借助计算机技术和数字媒体传播形式，“呈现从平面到立体的扩张、从静态到动态的扩张、声形并茂多姿多彩的趋势”。数字媒体传播介质的发展，又使特殊技术处理的标志得以广泛传播。三是消费者认知习惯的变化。在物质和文化资源极为丰富的消费社会，人们更趋于通过符号消费实现某种特定意义，尤其是在互联网环境中，人们的消费活动直接地表现为符号的交换和沟通，构成要素丰富、形式多样的标志更能引起消费的注意。四是商业应用场景的多元化，进一步促使商标标志的演化与丰富。在不同的应用场景中或者针对不同的受众时，可能需要不同表现形式的商业标志让受众产生识别认知。例如，声音商标对于视觉有障碍的消费者来说更便于识记。特别是互联网出现以后，消费者在网购过程中缺少实物参照，更加依赖通过标识识别商品，促使经营者以丰富的标识设计吸引消费者。

但是，不同时代、不同文化背景对不同类型的商标构成要素的需求不同。在设计商标时，必须考虑商品销售国家的文化、历史、风俗等情况，而不同时代的商标必然带有时代特征。例如，民国时期纺织品商标多采用吉祥事物、古代著名人物、神话故事传说、爱国警示口号等作为商标名称和图样内容。元宇宙商业模式和技术架构以应用场景为依托，商标标志不仅能够实现非传统商标由平面、三维向虚拟的转换，还让更丰富样态的非传统商标成为可能。首先，元宇宙场景属于虚拟三维空间，促使商标权人将传统的文字、符号商标设计转换为立体设计以适应元宇宙的空间性。例如，连锁餐饮品牌Wendy's为其在元宇宙中开设的虚拟餐厅注册了“Wendyverse”商标，旨在为用户提供在虚拟世界中与品牌进行互动的机会。其次，非传统商标的样态会在元宇宙中发生转化。在非传统商标中，气味商标可能是最难以被虚拟化的一种，原因在于气味无法通过视觉识别。但是，元宇宙中已经出现了通过视觉解读的形式开发的香水等气味产品。例如，香水品牌Byredo推出了被渲染成26种气味成分的元宇宙香水，收藏者还将能够通过组合数码配料来创建定制香水。当然，这种元宇宙“气味”只能根据其渲染图形被注册为动态商标。但如果终端技术发展能够让消费者通过穿戴设备真实闻到香水独特的气味，这样的标志应当被界定为动态商标还是气味商标？商标标志的形态显然会出现交叉。

最后，以动态商标、声音商标等非传统商标来说，如果商标通过技术手段展现出更为复杂的形式，裁判者须判断寻求保护的客体是商标还是作品。在美国Brantley诉Epic案中，原告主张游戏公司Epic未经许可在“Fortnite”（《堡垒之夜》）游戏中使用其命名为“Running Man”的舞步。美国马里兰州联邦地区法院驳回了原告以商标权为基础的请求，并指出“Running Man”舞步并不能识别商品来源，案件应当属于版权法调整的范畴。可见，商标与作品之间的界限，在元宇宙中可能更加模糊。

元宇宙的发展无疑带来了更多新型商品和服务形态：《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）之外的非现有规范类型的商品和服务大量产生，对商标审查过程中商品和服务的分类提出进一步挑战。从产业环节来看，与元宇宙相关的软件、硬件商品和服务类型主要分为四类。这些商品和服务与《区分表》中的第9类、第41类和第42类具有一定对应性，WIPO公布的尼斯分类第十二版也在上述等类别新增了少量涉及元宇宙的商品和服务，但后者仍不能全面涵盖元宇宙虚拟商品和服务类别及属性。

第一类是元宇宙产品设计开发过程中涉及的技术性服务，例如《区分表》第42类的“计算机编程420090”“计算机软件设计 420139”“计算机平台的开发 420249”等。第二类是元宇宙接口设备以及人机交互系统和硬件，目前以可穿戴设备为主，未来还可能出现脑机接口等系统。这类设备与《区分表》第9类电子计算机及其外部设备、智能眼镜（数据处理）等相关。第三类是提供元宇宙服务的类似于APP软件的载体，例如《区分表》第9类0901类似群组的“可下载的计算机程序090658”。第四类是提供元宇宙服务的具体服务内容，例如《区分表》第41类“教学 410017”“教育410017”“培训410017”“通过计算机网络在线提供的游戏服务410094”。但是，这些项目是以传统互联网产业形态为基础的，不能准确反映元宇宙虚拟产品和服务的内容、特点及范围。

虽然申请人可以申报未列入《区分表》中的商品和服务项目名称，但是申报要求比较严格。根据《商标审查审理指南》的要求，申请人应根据类别标题、类别注释，比照标准名称申报类别；仍无法分类的，按照商品和服务分类原则申报。具体来说，首先，应符合提交申请时施行的《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称尼斯分类）和《区分表》版本分类原则。其次，申报的商品和服务项目名称应对商品和服务项目进行准确表述，不能含混不清、过于宽泛、不足以确定其所属类别或易产生误认的商品或服务名称。再次，申报的商品和服务项目名称应符合国家通用语言文字法、标点符号用法及社会公众语言习惯，应使用规范简体汉字表述，不得出现错别字及繁体字。最后，申请人可附送对该商品或者服务项目的说明。

《区分表》对商品和服务的新增、删除、更改表述或调整群组，反映了其随技术和市场的变化而动态调整的原则。技术变革、行业变化、业态迭代通常都会引起《区分表》的大幅调整以应对市场情况变化。例如，随着服务行业的发展，尼斯分类于2000年修订第42类服务商标，并新增第43类至第45类三个类别。再如，《区分表》第9类“0901 电子计算机及其外部设备”类似群组，自《区分表》第八版起，该类似群组商品项目数量呈递增趋势，且增幅不断提升，《区分表》第十一版新增商品项目更是达到40个，包括“交互式触屏终端 090766”“穿戴式计算机 090806”“具有人工智能的人形机器人 090778”“可下载的计算机应用软件 090717”等。0901类似群组是与计算机互联网技术最为相关的商品群组，互联网技术和业态发展也与《区分表》商品类型的调整幅度显示出对应关系。2021年WIPO尼斯联盟专家委员会第三十一届会议上各成员也特别关注到生物医学、人工智能、区块链、互联网应用等新兴领域对市场的影响，通过了第36类“手机银行服务；通过区块链技术提供电子资金转账”、第42类“人工智能技术领域的研究；使用区块链技术的用户认证服务”等服务类型。2023年1月1日起施行的尼斯分类第十二版也通过在第9类、第36类、第41类和第42类新增商品和服务类型，以回应元宇宙发展带来的商品和服务分类的升级。但元宇宙在基础设施、终端设备、交互系统和产品内容等方面的偏技术性、探索性和前瞻性，未来可能对《区分表》的调整提出进一步要求。

在元宇宙商业场景之中，除了域名抢注、元标签侵权、搜索引擎关键词侵权等典型的互联网中的商标侵权之外，商标侵权行为将更复杂、多样和隐蔽，具体表现为侵权类型的变化和侵权判断的跨空间化。

元宇宙虚拟商品的特性和生产方式不同于实体商品，为商标侵权类型和侵权责任承担带来变化。商标侵权类型的变化，主要体现在元宇宙将不再存在伪造、擅自制造注册商标标识的侵权类型。元宇宙经济和商品交易的关键部分是加密货币和NFT（Non-Fungible Token，独份代币、不可替换代币或非同质代币）。NFT承载着元宇宙虚拟物品及资产系统，元宇宙商品体系及虚拟交易系统需要广泛借助NFT技术。NFT本质是一行由数字和字母构成、由智能合约生成的代码。元宇宙中的虚拟商品主要是NFT代码所呈现的虚拟物，其产生过程的本质为代码的组合，代码生成即意味着虚拟物产生，代码组合的生成与代码具体使用之间不太可能存在分离。在元宇宙情景下，虚拟商品与商标、包装不存在物理上的分离，虚拟标识的创造与标识的实际使用之间也不可能存在区分。因此，我国《商标法》第57条第4项规定的伪造、擅自制造注册商标标识的侵权行为在元宇宙中可能不存在。

此外，元宇宙商品的虚拟特点也会对商标侵权行为的责任承担产生影响。元宇宙虚拟商品生产过程的特点，使商标侵权类型呈现出生产与销售的复合性，不再区分元宇宙中侵权商标的生产与销售过程，也可能不再区分产品上下游不同环节的销售者。当然，学界对《商标法》中商标销售侵权单独规定、区分商标侵权生产环节与流通环节的做法一直存在批判，认为这种安排错误地将销售排除在商标性使用之外，割裂了销售商品行为与混淆之间的联系，使条文形式逻辑存在缺陷。由于元宇宙中的商品不存在生产与销售环节的区分，传统的商标侵权中生产商与销售商的责任分列，以及合法来源的不侵权抗辩理由，也可能不再适用于元宇宙中商标侵权情形，法律上更没有分开评价的必要。

元宇宙中的商标侵权判断，不论是商标标志的近似性、商品的类似性等要素判断，还是相关公众混淆可能性的判断，都会因场景虚拟化而产生差异。

（1）商标标志的近似性判断

元宇宙中商标标志的近似性判断，主要涉及带有元宇宙特点的商标标志与现实空间中的商标标志是否构成近似的问题。前文已述，商标从现实空间走向虚拟空间，产生了商标标志的虚拟语境化。在文字方面，元宇宙中的商标基本采用现实世界标志加前缀或后缀的方式。那么，在商标侵权判断中，须判断原商标与添加了“元宇宙”或“meta”“metaverse”等前缀或后缀的商标是否构成近似商标。在图形方面，须判断平面商标与立体化、动态化的商标是否构成近似商标。

（2）商品和服务的类似性判断

商品和服务的类似性判断，以《区分表》中的分类作为参考，结合相关公众对商品的一般认识综合判断。元宇宙中商品和服务的类似性判断有三方面特殊性：一是《区分表》尚未新增元宇宙虚拟商品和服务项目，类似性判断缺少对比参照；二是现实世界中的商品与元宇宙中的对应商品缺少类似性判断标准，如实体运动鞋与虚拟运动鞋是否构成类似等；三是元宇宙中商品本身的功能与现实世界中商品的功能差异对类似性判断的影响。

为应对元宇宙商标和服务类型变化，各国正在着手新增商品和服务类别，但虚拟世界与现实世界之间的商品关联关系还没有统一标准。如果现实世界中的商品与虚拟世界中的对应商品不构成类似商品，例如服装、饰品和游戏皮肤，那么元宇宙游戏人物穿着现实品牌服装就不构成侵权。韩国特许厅（以下简称KIPO）发布的《虚拟商品商标审查指南》持这种意见。其指出，虚拟商品之间的类似性判断，考虑到消费者对商品来源的认知主要取决于现实商品，因此在现实中不构成类似的虚拟商品推定为不类似；虚拟商品包含现实商品的名称与外观特征，如韩国分类表（Similarity Code）第9类虚拟鞋与第25类鞋，但实际使用情况却不一致，因此在相关案例形成前推定两者不类似。如果现实世界中的商品与虚拟世界中的对应商品构成类似商品，意味着现实世界的商标权禁用范围自动延伸至虚拟世界，使商标权的保护范围扩大。美国专利商标局近期发布的商标审查案件裁定中就持这种扩大保护的态度。例如，美国专利商标局裁定申请人在“电子交易卡、电子手机卡、NFTs”等商品上的商标申请，与引证商标指定使用的实体“卡片游戏”商品具有关联性，原因之一是许多商家既销售实体卡片游戏，又销售电子交易卡。当元宇宙商品样态逐步扩展，商品功能的重叠和区分也会进一步复杂，对商品和服务的类似性判断提出更大挑战。

（3）混淆可能性的判断

判定虚拟商品与对应的实体商品之间的商标侵权是否成立，要回到对混淆可能性的判断中。元宇宙背景下的商标侵权混淆可能性的判断，可能涉及两个维度。

第一个维度是消费者对两个世界的认识是否存在差异。消费者在现实世界中产生混淆可能性，是否必然导致混淆可能性在虚拟世界中同时发生？消费者对元宇宙中商标的混淆可能性，是以现实世界还是虚拟世界为标准？如果虚拟世界与现实世界相糅合，达到超现实的效果，消费者对商标的认识可能发生根本性转变，那么，同类案件在现实世界中与元宇宙中的判定结果是否会不同？在近期的元宇宙商标争议案件中，可以看到各方对此类问题的争议。2022年2月，耐克公司对二手交易平台StockX提起商标侵权诉讼，认为StockX未经许可售卖耐克球鞋NFTs的行为造成了消费者对商品来源的混淆，并指出市场上已经出现消费者认为未经授权的耐克球鞋NFTs与耐克公司之间存在关联关系的情况。StockX则认为耐克公司错误理解了NFTs的含义，称其在平台售卖的耐克球鞋NFTs并非“产品”，而是二手球鞋的“收据”，用户可以将购买的NFTs与实体球鞋对应，通过交易NFTs直接达到转移对应实体球鞋所有权的效果。耐克公司诉StockX案是元宇宙商标纠纷的典型案件。这种情形下，被诉侵权人在虚拟世界中使用了与他人相同的商标标志，虚拟商品呈现的商品类型与他人的商品类别一致，争议的关键在于实体商品与虚拟商品出现了交叉，需要对商标侵权进行跨空间化判定。第二个维度是消费者在元宇宙中的“化身”是否应被纳入“相关公众”的范围中。当然，如果技术真能达到人与“化身”相互分离的程度，由此而引发的道德和哲学问题，也许比商标法律问题更加紧迫。

虚拟世界并非首次对商标法律制度提出挑战，在互联网技术广泛应用后，商标法律制度相关规则即对商标权地域性、商品和服务分类、商标侵权判断及责任承担等问题作出了回应。现有商标制度规则及其适用和调整，仍是元宇宙中商标问题的探讨基础。

尽管元宇宙挑战了商标权的地域性，但受制于技术特点、政策导向和商业模式，元宇宙尚不能实现“去中心化”的理想状态，因此无法从根本上颠覆商标权地域性特征。首先，从技术特点来看，元宇宙的开发依赖于极高的科技能力和探索成本，大型科技公司既是元宇宙技术和应用的主导者，也是元宇宙空间的运营者和管理者。这一点与传统互联网模式是相似的。因此，有学者指出，很可能有若干个而不是一个独一无二的元宇宙。其次，互联网和数据保护的监管导向，也对元宇宙“去中心化”的发展形成限制。即便是同样秉承“去中心化”理念的万维网，至今仍未实现无国界互联互通，全球互联网平台呈现出高度集中化的市场格局，更引发了互联网强监管的趋势。最后，不论商业模式的外在表现形式如何变化，商业活动的交易本质并不会改变。即便元宇宙在某一天真实现了构建无国界虚拟世界的目标，商标使用的判断依然可以顺着《建议》的思路，引入新的参考因素予以解决。元宇宙的虚拟交易模式的确消解了商品的实体销售、运输和交付过程，也有可能以加密货币取代某一国家的官方货币进行交易，但是，只要商标使用者在其他国家开展了商业活动，其获得的收益一定是可税收入。在交易网络化、虚拟化的过程中，国际税收原则也在不断进行数字化转型，对常设机构等传统概念进行修正。以经济合作与发展组织（Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD）发起的“税基侵蚀和利润转移行动计划”为代表，国际税收制度开始倡导以“显著数字存在”（significant digital presence）及“显著经济存在 ”（significant economic presence）取代传统物理形态的“应税存在”（taxable presence）。这种思路与《建议》提出的“商业影响”不谋而合。

商标从业者已经开始关注跨境商标使用中的税务问题。国际商标协会（INTA）发布的《欧洲商标和补充权利征税报告》也提出从税务角度观察商标的思路。因此，元宇宙中商标使用的判断，可以借鉴国际税制的经验，进一步拓展《建议》的内涵，在商标使用的判断中加入符合元宇宙商业模式的参考因素。

为应对商标标志与商品和服务分类多样性对商标审查提出的挑战，各国已经着手修改审查规则。目前，韩国、美国、欧盟等国家和地区已经启动制定元宇宙商标审查规范与指南。韩国政府积极推行元宇宙建设，鼓励元宇宙商业发展，KIPO发布的《虚拟商品商标审查指南》于2022年7月14日生效，对虚拟商品名称、商品分类和类似判断予以说明。在指南中，KIPO认定符合规范的商品名称是“虚拟商品+现有商品名称”或“具体的现实商品的虚拟商品名称”，如“可下载的虚拟商品”等笼统描述不被接受。此外，KIPO在韩国分类表中将虚拟商品的归类分为三种情况：将“虚拟商品”归入第9类；但如果虚拟商品与现有商品结合，按照现有商品分类；利用虚拟环境提供服务的，按照服务目的进行分类。最后，对于虚拟商品之间的类似性，依照相应的现实商品进行判断，在现实中不构成类似的虚拟商品推定为不类似；对于虚拟商品与现实商品间的类似性，由于实际使用情况不相一致，在相关案例出现之前推定两者为不类似。欧盟知识产权局（EUIPO）在2022年6月发布的《商标审查指南草案》中指出，“虚拟商品”和“NFT”应属于尼斯分类第9类，且同样要求商品名称准确、具体。

总体来看，元宇宙虚拟商品和服务依然按照既有的分类原则，根据虚拟商品与现实商品的关系归入相应的类别。但是，以韩国、欧盟为代表的虚拟商品商标审查指引文件，着重关注的是虚拟商品与现实商品结合的新型商品的分类及类似性判断，对元宇宙中商品分类其他问题尚未作出回应。尽管上述韩国和欧盟相关文件均指出“虚拟商品”应归类于尼斯分类第9类，但是，元宇宙中的虚拟商品和服务类型还应结合具体的商品、服务目的等因素判断。这一点在韩国和欧盟发布的文件中均有体现。例如，韩国《虚拟商品商标审查指南》指出，如果虚拟商品与现有“软件”商品相结合，则按用途区分。欧盟《商标审查指南草案》也指出，虚拟服务应当依照现有分类规则，如“在线上市场提供可下载的NFT电子艺术图片”应归入第35类。然而，随着元宇宙中出现越来越多新型虚拟商品，在缺少现实传统商品参照的情况下，还应进一步调整和丰富商品分类。我国也在持续推进《区分表》的修订工作，并吸纳了尼斯分类第十二版新增的“提供实境角色扮演游戏设施”“提供在线虚拟导游”等服务，以回应不断发展的元宇宙商品和服务样态。

商品类似性判断上，应先界定元宇宙虚拟商品发挥的核心功能，而非以现实世界的商品界定元宇宙虚拟商品类别，灵活适用商品类似性判断要素。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）列举了类似商品和服务判断的参考要素，包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象和服务的目的、内容、方式、对象等。元宇宙虚拟商品和服务在外在形式、内在目的等方面与实体商品的差异，也会影响到类似商品和服务的判定。尽管元宇宙虚拟世界以现实世界为灵感基础，但元宇宙开发者以超越现实世界为元宇宙的设计目标，使得元宇宙虚拟商品与传统实体商品在表现形式上有所不同。使用同一名称的虚拟商品与实体商品可能因在功能、用途、消费对象等方面存在差异，而属于非类似的商品。例如，星巴克、Wendy's等连锁餐饮品牌在元宇宙中开设的虚拟餐厅、咖啡厅，尽管在外观和名称上与现实商铺无异，但这些服务的最终目的是通过组织虚拟活动达到广告宣传现实商铺的效果。人类在虚拟世界中显然无法饮用咖啡、食用食品，元宇宙中手持星巴克咖啡的虚拟人的消费是为了实现一种虚拟社交目的。因此，元宇宙还可能在更大范围内带来商品和服务类似性判定标准的变化，以应对现实商品与虚拟商品虽表现形式雷同但功能存在实质性差异的情况。

元宇宙商标侵权判断，涉及消费者对两个世界的认识，即消费者是否会将元宇宙商标与现实商标建立联系，产生跨越虚拟世界与现实世界的混淆可能性。分析重点在于，如何判断消费者的认识，推导出混淆可能性的成立。

游戏行业是元宇宙的先行者，商标侵权问题已经出现在游戏虚拟空间中。在此类案件中，美国法院一般结合“Rogers标准”，适用“Polaroid 要素”展开分析，例如2020年AMG公司诉动视暴雪公司案。动视暴雪公司是网络游戏《使命召唤》的制作方，在游戏中使用了军用吉普车悍马汽车的生产商AMG公司的“Humvee”（悍马）商标。AMG公司以商标侵权为由起诉动视暴雪公司。法院从利益平衡的角度出发，判定动视暴雪公司在游戏中使用“Humvee”商标的行为，具有基于美国宪法第一修正案的合理性，并详尽地适用了“Polaroid要素”，认为游戏开发者使用商标是为提升游戏的真实感，且现实中商标的受众为军方，该款游戏的受众则为普通消费者。实际上，早在AMG公司诉动视暴雪公司案发生的10多年前，美国法院也作出过类似判决，认定《侠盗猎车手：圣安地列斯》游戏公司未经许可在游戏中使用原告的商标、商业外观，模拟原告夜总会的行为，不构成对消费者的误导，且受到美国宪法第一修正案的保护。

在上述案件中，裁判者似乎倾向于限制商标权人的权利范围，使之不能轻易将权利扩展至虚拟世界。值得注意的是，此类案件的前提是将虚拟游戏作为作品，必须首先考虑美国宪法第一修正案对言论和艺术表达自由的保护，比一般的商标侵权案件具有更高的混淆可能性门槛。在近期发生的元宇宙商标纠纷中，可以预见美国宪法第一修正案和“Rogers标准”将仍然是法院判定商标侵权是否成立的关键点。法国品牌Hermès（爱马仕）已经对艺术家Mason Rothschild售卖名为“MetaBirkins”的爱马仕铂金包外型NFTs的行为，向纽约南区法院提起商标侵权诉讼。Mason Rothschild在声明中指出，将会援引美国宪法第一修正案维护其艺术行为。美国法院尚未就该案件作出判决。

对于类似案件，欧洲已有法院首次作出保护商标权人利益在元宇宙中不受侵犯的裁决。意大利足球俱乐部Juventus（尤文图斯）就第三方主体Blockeras未经许可使用其商标“Juventus”出售NFTs的行为，请求罗马法院作出初步禁令。罗马法院支持了尤文图斯的请求，认为Blockeras制作和提供带有“Juventus”商标NFTs的行为可能使消费者对NFTs的来源产生混淆，被告行为构成商标侵权和不正当竞争，并判定“Juventus”构成驰名商标。同时，罗马法院针对混淆可能性、商品类别问题作出了澄清：判断消费者是否产生混淆可能性，须在全球范围内进行评估，并考虑相关案例中的所有因素，尤其是商标相似性和指定的商品或服务。

元宇宙中的商标侵权判定需要随着元宇宙商业模式和技术发展转化思路。如果依照既有思路，为维护虚拟世界的创作自由而继续对商标权予以限制，就会出现如学者所言的元宇宙摆脱现实世界的“既得利益”负荷及法律规则束缚。在商标侵权判断中，应当首先转变视角，认识到不论虚拟世界将发展为一个还是多个元宇宙，它已经成为了全新的商业和市场空间。在此前的案件中，消费者通常不会将虚拟游戏中的商标与现实世界中的商标指示的商品来源建立联系，原因在于传统经营者进入虚拟市场的可能性比较小，诸如悍马汽车等商品也无法在虚拟世界中实现其作为交通工具的主要功能。然而，随着元宇宙技术的发展，现实世界在先商标权利人进入虚拟市场的可能性将会大大增加，消费者对虚拟商品的认识也会随之改变。因此，除了把握既有的商标侵权判定标准，还须分场景、分技术进行具体判断，同时适当限缩“合理使用”抗辩的适用范围。

虚拟世界法律规则的想象是否需要再向前一步，寻求现实物理空间规则之外相对独立的规则体系？这是目前我们尚无法预见的问题。有学者将卢曼的系统论中法与全社会的关系归纳为“法律既在全社会之中，又作为一个自创生的功能子系统，与全社会保持基于系统/环境区分的平行关系”。从这个视角来看，法律规则具有一定的独立性和超现实性。当我们谈到元宇宙虚拟现实的法律问题，更趋于通过现有规则映射虚拟世界，即着眼于现实。在诸如AMG公司诉动视暴雪公司案等案件中，法官也倾向于将已有规则适用于虚拟世界中。这种法律及其适用建立在既有法律基础上，属于“机器时代的法律”范畴，调整的主要对象是人与自己制造的工具之间的关系。但是，当元宇宙释放出更强烈的社会属性，弱化其技术性与工具性，规则制定者就需要“走向虚拟世界的法律思维”。在当下设想元宇宙中商标制度的变革，商标管理和保护规则也许都将被重塑。

商标审查方面，我们可能需要更新商标审查规则以适应元宇宙中商标形态复杂、新增商品和服务种类多样的特点：针对元宇宙中可能大量出现的非传统商标，制定符合元宇宙特点的动态商标、立体商标、声音商标的审查规则；制定专门的元宇宙商品和服务分类表，与传统的商品和服务分类进行区分。

商标保护方面，已注册商标的侵权判断和未注册商标的商品化权保护，可能更为复杂。在判定商标侵权是否成立时，应重新考虑相关公众发生混淆的可能性。如果元宇宙融入现实生活，虚拟与现实的界限可能不再清晰，虚拟甚至成为现实世界的一部分。当虚拟与现实世界不分彼此，消费者同时生活在虚拟世界和现实世界，就可能认为虚拟世界中的商标与现实世界中的商标是存在联系的。这种情况下，游戏使用“Humvee”商标的行为，就可能构成对AMG公司“Humvee”商标的侵权。同时，对形象、姓名等商品化权的保护需求，也将扩展至元宇宙中。虚拟歌手洛天依、虚拟技术创造的“MetaHuman”（超写实数字人）等的产生，对构建商品化权保护制度提出更紧迫的需求。 

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