李雨峰：技术方案的财产模式及内在机理

李雨峰：西南政法大学知识产权研究院教授，知识产权治理创新研究团队首席专家

　　财产这一概念在物理和法律层面具有不同的性质。现代法理学者经常在“物”与“财产”之间进行明确的区分，认为物是客体性的，是主体指向的对象。财产反映的则是一组关系，是主体对于他人的排他关系。但有学者经过梳理指出，财产的起源、合法性和地位被广泛认为是社会和社会道德的中心论题，在不同时期，对于它的不同理解产生了或多或少有些微妙差异的论述。这意味着，人类社会早就具有财产的观念，只是那时还没有系统阐述“作为客体的财产（相当于物）”与“作为法权的财产”的区别。

　　一项技术方案的独立完成，是发明人自由意志的产物。这种思想模型里的技术方案与古代封建国家要求能工巧匠完成的任务不同，前者带有明显的自愿性。思想模型状态里的技术方案是问题主导的，它是发明人为了解决问题而设，其目的是指向市场中需要解决的难题。发明人愿意投入时间、精力、材料等，乃基于市场主体的自我判断，认为这些技术方案值得其投入研发。在发明人愿意将精力投入某一技术方案这一意义上看，其体现的是自由。应当说，技术方案的完成是生产性努力的结果。在经济学上，有学者把人们追求自己利益的努力形式分为生产性努力与分配性努力，前者实现了财富的绝对增加，后者只是改变了财富的结构，并没有实现社会总财富的增加。前者通过创造新的财富获得收入，是道德的；后者表现为攫取别人的财富，是不道德的。从大的方向看，如果想要实现一个社会总财富的持续增长，那么，在该社会中生产性努力应占据主导地位。但是，由于人们的生产性努力并不是完全独立完成的，其中还包括各种交往、协作、管理等，因此，界定生产性努力的成本高低就对生产性努力在一个社会中的地位产生了影响。大致说来，如果一个社会度量生产性努力的费用较高，该社会就可能会倾向以分配性努力为主；如果一个社会度量生产性努力的费用较低，该社会就可能会倾向以生产性努力为主。在经济史上，这种度量费用是一个重要的难题，其影响因素，包括被度量对象的性质、技术水平、制度结构等。一项技术方案的独立完成，从方向上看是生产性努力的结果，其应当获得何种回报大致存在以下可能：第一种，无法获得回报，被他人抢走，这是一种强盗的逻辑；第二种，由他人自愿购买，无论该技术方案实际价值如何，这是一种完全自由的逻辑；第三种，由第三人（包括私力和公权力）对其进行测量（如通过衡量其新颖性、创造性等），然后交由市场交易，这是一种兼顾自由与公平的逻辑。在第三种可能中，公权力部门通过对技术方案形成中的生产性努力进行度量，为第三方主体的购买决定提供参考。与第二种可能相比，第三种可能减少了市场的盲目性，使技术方案的回报与其生产性的努力程度相适应，也使第三方的购买更为公平。发明人因该技术方案获得的回报更接近正当的界限。

　　以上讨论带来的启示是，可以将专利制度视为一种对技术方案生产性努力高低的度量结构。通过与现有技术的新颖性、创造性进行对比，专利制度提供了一项技术方案生产性努力高低的结论。国务院专利行政部门作为第三方，通过度量一项技术方案的生产性努力，向技术市场的各类主体提供了该技术方案的各类信息。但是，国务院专利行政部门并没有改变技术方案的性质。与市场主体更多关注自由不同，作为政府行政部门的国务院专利行政部门更多关注的是公平。与此相一致，一项财产的产生，市场主体的生产是基础性的，它确定了一项财产的“有”与“无”；而政府的参与是辅助性的，它确定了一项财产的“大”与“小”。

　　技术方案的完成，是一种事实状态。市场决定了这种技术方案的价格，也决定了其具有可交易性。但在法律进行调整之前，其具有的交换价值仍停留在物理层面。例如，技术方案完成人甲可以将该方案卖给乙，乙可以向甲支付报酬，也可以不向甲支付报酬，因此而产生的纠纷，法律也完全可以不予理会，将其置于事实状态。但这样的结果可能会导致社会的动荡不安。理性的立法一定是在最大程度上考量了社会的事实状态，前提是这种事实状态与国家立法追求的价值并不冲突。因此，立法尽管提供了具有强制力的保护，但技术方案的完成本身是基础性的，没有这种基础，立法所欲实现的再分配就没有了依据。

　　法律是对社会事实的调整。在技术方案的思想模型里，没有公权力，也没有法律提供保护，其发挥着与约翰·洛克、霍布斯所设想的自然状态同样的功能。市场主体通过保密、事实上的交易实现其技术方案的价值。如前所述，由于没有强制性的机制提供保护，这种状态很容易引起纠纷和混乱。为维护安宁和确定性，现代法律开始对因技术方案而产生的社会关系进行调整。现代法律至少存在三种保护技术方案的模式。第一种模式是作为商业秘密保护。技术方案完成后，如果发明人选择不公开该技术方案，可以对此技术方案采取保密措施，禁止第三人接触。如果他人未经许可破坏了保密措施，或者他人未经许可擅自对外公开了该技术方案，则该第三人就构成了侵害。我国《反不正当竞争法》第9条对此有明确的规定。把技术方案作为商业秘密保护，法律最大限度地借鉴了社会中的事实做法。这种事实做法具有悠久的历史。发明人把技术方案作为商业秘密事实上的保护特点在于：一是，完全靠自力救济，没有法律提供的强制性保护；二是，技术方案的范围和价值并不清晰；三是，发明人排除第三人的范围也不清晰。现代法对技术方案从法律层面提供的保护恰恰克服了事实保护的不足。

　　通过订立合同完成交易是古老的社会交易形式，也是技术方案保护的第二种模式。霍贝尔曾通过深描法厘清了原始人的交易模式，并把那些前现代法律时期的做法视为一种动态的法。亚当·斯密也曾经指出，分工与贸易不仅满足了市场主体的各自需求，还增加了社会福利。由于个体的条件有限，由一个人完成生存生活所需要的所有条件，几乎没有可能。因此，无论是否具有合同法，事实上的交易合同是大量存在的。现代合同法对事实上的交易的调整，只是对事实行为进行了规范，并明确了各种违反合同的责任。就技术方案而言，如果第三方知悉发明人的技术方案，并认为该方案具有一定的竞争优势，那么就可以与发明人订立技术转让或许可合同，通过支付对价使用该技术方案。《民法典》第二十章“占有”就提供了这种保护模式。

　　商业秘密保护模式与合同法模式都具有古老的历史形式，法律对其进行规范，在很大程度上考量了其固有的交易模式。专利制度是纯粹的激励制度，它没有古老的对应形式。随着经济的发展，人员规模的扩大，社会日益复杂，已有的古老模式严重供应不足，给专利制度提供了空间。专利制度是保护技术方案的最现代的形式，是第三种模式。按照现代专利制度，发明人通过申请，向国务院专利行政部门证明该技术方案具有新颖性、实用性、创造性，国务院专利行政部门对此进行审查，认为达到了专利的条件，便授予专利权，并对该技术方案进行公开。专利制度最大的特点在于它顺应了技术纵向发展的规律，借助于权利要求书、说明书等公布了某个技术问题的最新发展，将该领域的技术人员整合在一起，大量减少了重复研发，避免了社会资源的浪费。另外，专利法作为一种度量技术方案生产性努力高低的制度结构，也为第三人提供了该技术方案价值高低的有效参考，消除了纯事实层面技术方案转让中价格的盲目性。

　　商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度均是现代法治社会对技术方案提供的保护模式。其逻辑起点是，社会对发明人技术贡献的认可，技术方案本身具有财产的属性。在理解技术方案的保护时，应当秉持法教义学的思考范式。法教义学是一种与社科法学相对的研究法学问题的视角和方法，强调以内部视角研究法律规范，它以作为制度事实的法律为对象，以规范分析为方法，重在法律规范的逻辑结构，得出规范内部本来的要素、构造、关系和功能。依据法教义学的思考范式，应当对与技术方案有关的法律规范进行一体化逻辑化的理解和解释，而不应当进行孤立的割裂的分析。不同的规范群发挥着不同的功能，规范着对象的不同侧面，形成了不同的保护模式，发挥着不同的功能。以此为起点，在讨论技术方案的保护时，以技术方案的可利用性和可交易性为前提，构建商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度的规范群，并厘析这些规范群之间的逻辑起点、功能的衔接等。

　　从应然性角度看，一方面，三种模式均承认技术方案的发明人对技术方案享有处分的权利；另一方面，三种模式之间最大的差别是公开范围以及与此相应的排他程度。第一种模式，发明人并不公开其技术方案，但也不具有排他性，第三人如果完成了与此等同的技术方案，技术方案发明人并不能对此进行禁止。对第二种模式而言，发明方案在合同相对人之间公开，发明人也只能排除合同相对人，如果合同相对人对该技术方案进行了公开，发明人有权追究其违约责任。按照第三种模式，发明人必须向所有人公开其技术方案，其排他性也是最强的，可以排除任何第三人使用。在这个意义上，技术所有人选择专利权模式，具有较强的程序意义，但保护模式的选择对发明技术本身的财产属性并无影响。即使排他性最强的专利权保护，其效力始于国务院专利行政部门的公告，但仍然承认技术方案完成后的财产属性。具体体现在：一是，技术方案完成后，发明人可以将其进行转让，一旦转让后，受让人便成为所有人，可以对该技术方案申请专利，这也是为何发明人和专利权人往往身份并不重叠的原因；二是，当发明人提起专利申请，在国务院专利行政部门公告授权前，任何人未经许可擅自使用该技术方案，专利权人可在事后对此进行追究，要求其支付一定的许可使用费。

　　对于权利人而言，商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度凸显了不同的排他范围和利益范围，但是在承认技术方案的完成中发明人的基础性作用方面则是一致的，即在技术方案完成以后，法律已承认其财产属性；至于其财产的边界，商业秘密保护模式交由所有人去证明，合同法模式交由交易双方自己去协商，而专利制度规定的专利权保护则经由登记为其提供了一个事先的边界。这种一体化的理解进路对于把握专利制度中的申请、审查等制度具有一定的助益。

　　三种保护模式均在一定程度体现了当事人意思自治。意思自治原则，作为现代民法的原则在我国《民法典》第5条被描述为民事主体按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。事实上，不仅在确定民事法律关系时，即使在确定一项技术方案的保护模式时，也同样体现了民事主体的意思自治。在商业秘密保护模式中，法律授权所有人是否对该技术方案进行公开，是否采取保密措施的自由。如果所有人意欲选择商业秘密保护模式，按照我国《反不正当竞争法》第9条关于商业秘密的界定，必须不公开该技术方案，必须采取相应的保密措施，必须证明技术方案的商业价值。在合同法模式中，法律授权所有人与相对人之间就技术方案的价格、范围、保密义务、交付期限等足够的约定自由。但在专利制度中，由于专利权是经过国务院专利行政部门审查授予的权利，部分学者由此忽略了专利制度专利权保护中当事人的意思自治。现代各国专利法均规定了市场主体获得专利权的前提是当事人的申请行为。这与现代专利法之前的做法存在重大差异。无论是在中世纪的欧洲，还是中国古代，那时的君王对某些市场主体授予称之为专营的垄断，其目的是授予其独立经营的资格。例如，广泛存在于各国的盐铁专利。君王授予盐铁经营的目的是控制市场秩序，并不是为了保护某种技术方案，独立经营资格获得者也不能随意处分该项特权。而现代意义上的专利权，尽管专利权人也具有垄断相关技术方案排除他人使用的内容，但是还具有与此密切相关的另一方面内容，即将技术方案公开，而申请就发挥着这种公开的功能，彰显了发明人的意思自治。

　　现代专利制度较之于商业秘密保护模式和合同法模式，由于它没有其古老的对应形式，学者们经常会更多关注其特殊性。例如，有学者因为知识产权主体的非普遍性而强调其不同于传统所有权的意义。如前文所述，如果将商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度对技术方案的保护采取一体化理解的视角，那么技术方案的完成本身具有基础性的作用，国务院专利行政部门的登记是程序性的。无论是发明人的申请，还是国务院专利行政部门的登记，均服务于“技术方案本身就是一种财产”这一基本判断。

（一）申请的性质

（二）登记的意义

五、技术方案财产模式的启示

　　将技术方案的商业秘密保护模式、合同法模式、专利制度进行一体化理解，有益于廓清专利权的本质，以及专利权取得过程中登记的性质。

（一）专利权私权属性的坚持

（二）专利登记的财产管理性质

（三）专利有效性审查机构的选择

结 语

　　技术方案完成之后，存在着商业秘密保护模式、合同法模式、专利制度三种保护模式，采取何种保护方法，体现了技术方案所有人的意思自治。尽管商业秘密保护模式、合同法模式和专利制度之间存在着较大差别，但应当按照法教义学的思考范式，对三种保护模式给予一致性体系化理解和解释。在现代专利制度中，技术方案的完成是基础性的，国务院专利行政部门的登记是程序性的。在此基础上，我们获得了对专利申请、登记制度的新思考。